金融集团及其内部垄断协议研究上.doc

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金融集团及其内部垄断协议研究上
　　孙晋
　　一、 金融集团的法律界定
　　金融集团(Financial Conglomerates)和金融集团化(Financial Conglomeration)是市场规律下金融综合经营甚至跨业经营的必然产物。在欧美发达国家，金融集团化已经成为主流趋势。金融集团资源整合的优势在于集团核心竞争力加强，市场地位日益攀升。2008年初，我国银监会、保监会正式签署《关于加强银保深层次合作和跨业监管合作谅解备忘录》，银保相互投资开闸，开展保险联合借记卡、住房抵押贷款配套保险、保单质押贷款等业务。此外，商业银行与证券公司合作，开展银证转账、股票质押贷款、住房抵押贷款证券化等业务;保险公司与证券公司合作，开展投资连结保险等业务。2008年5月，中国人民银行副行长苏宁表示，长三角有条件的金融机构，可以积极进行金融综合经营的试点。再者，在我国加入WTO尤其自金融行业过渡期满的2006年底以来，外资银行加快进入我国金融市场，为了借重本土资源的优势，跨过金融集团在我国合并本土的中小型银保企业也成潮流。我国金融集团的发展悄然走上快车道。
　　(一)金融集团的法律含义
　　20世纪50年代以来，金融服务业发生了巨大的变化。随着金融分业经营结构的打破，金融自由化、全球化势头的高涨，有的银行可以从事保险业务，而有些保险公司也可以提供其他的金融服务，被称为“银行保险”，或者“保险金融”、有时也叫“全能金融”(All Financial);银行、保险公司等金融机构之间的兼并和收购也时有发生。那些能提供银行、证券、信托、保险和租赁等综合金融服务与产品的金融机构通常被称为金融集团(Financial Conglomerates)。
　　欧盟于2003年11月生效的2002/87/EC号《对金融企业集团中的信用机构、保险业及证券公司之补充性监管及修订其他相关指令的指令》(以下简称为《金融集团监管指令》)，根据该指令，金融集团是指符合下列条件的企业集团：
　　(1)集团的总公司是被监管的金融机构，或集团中至少有一个子公司是被监管机构;(2)如集团的总公司是被监管机构，该总公司可以是金融机构的母公司，也可以是金融机构的参股公司，或是与金融机构通过合同、章程达到统一管理的公司，或管理、监督人员的主要部分与金融机构的同等人员相互兼职的公司;(3)如集团总公司不是被监管机构，集团的业务应主要为金融业务;(4)集团中至少有一个机构为保险业机构，并至少有一个机构为银行业或投资业务机构;(5)集团的保险业务总量以及银行或投资服务业机构的业务总量都是重要的。根据该指令的定义，金融集团的任一个子集团满足上述条件也应当视为金融集团。这是迄今为止，对金融集团所做的最为完整、且具有法律效力的定义。
　　上世纪90年代国际社会对金融集团的监管问题日益关注。国际经济组织为了协调各国对金融集团的监管，对金融集团的含义作过多种概括性或指导性的描述。如证券监管国际组织(International Organization of Securities Commissions)在1992年的《金融集团监管原则》中将金融集团描述为：共同所有权下的任何公司群体，该群体中的一个或多个公司从事相当规模的证券业务、银行业务、保险业务以及其他金融服务业务。
　　由巴塞尔银行监管委员会、证券监管国际组织和保险监管国际协会(IAIS)共同组成的金融集团联合论坛于1999年在《对金融集团的监管(最终文件)》(Supervision of Financial Conglomerates Consultation Documents)中将金融集团表述为：主要业务为金融业务，且其中接受监管的机构在很大程度上从事着银行业务、保险业务和证券业务中至少两种业务的集团。这就从国际监管的角度正式认可了金融混业经营这一现实。
　　从上述定义性的描述可以看出，金融集团一般是指提供多元金融服务，且至少提供两种不同金融服务的集团。但由于形式多样、结构复杂，法律文件中很难对其含义作出全面准确的表述。归纳金融集团的固有特征，才能够全面地阐释金融集团的定义。
　　(二)金融集团的法律特征
　　首先，金融集团是金融综合经营和跨业经营即产融混合合并(Conglomerate Merger)的产物。金融集团化不完全等同于企业的横向合并(Horizontal Merger)和垂直合并(Vertical Merger),即金融企业集团化不完全是生产相同或类似产品公司之间的合并,也不主要是互为供应商的经营者的集中,而主要是在一个集团企业即控股或控制公司之下多个金融法人企业综合经营甚至金融与非金融法人企业跨业经营组成的公司群体。各企业间通过相互持股、共同被控股以及人事兼任等各种方式形成紧密联系、拥有共同利益、彼此影响重大的以金融企业为龙头的企业集群，协同提供多元服务。
　　其二，金融集团从事的往往是跨地区、跨国界进行的多元化金融业务融合。金融集团中各实体所从事的业务主要是或全部是金融业务，而且金融业务必须在银行、证券和保险等金融业务中选择不少于两种，即金融集团中应该有银行子公司、证券子公司或保险子公司等实体。另外，金融集团还不同程度地经营非金融业务，如工业、商业、不动产投资及贸易、建筑和运输等活动，形成产融结合。
　　其三，组成金融集团的各法律实体之间一般存在股权联系。金融母公司、各种子公司、附属公司及其他实体通过各种复杂的控制关系有机地联系在一起，构成金融集团的整体。金融集团不具有法人资格。股权联系是指集团中的成员以多数控股或有效控股的方式形成相互间的所有权联系，从而使各成员的经营行为和风险、责任能在整体上保持一致。股权联系的方式可以为控股、参股、共同被控股和交叉持股等。
　　其四，金融集团的多元经营目的是各业务间高度互补和金融资源共享。金融集团提供多元金融服务是为了满足客户的综合性金融服务需求，从而最高效率的扩大客户资源，获得稳定的收入来源。集团内部各业均有自身的业务优势和客户集群，在集团的高度整合下协调运作，发挥团队优势;集团内部的分、子公司均为独立的法律存在，在自身的前期积累中储存了大量的优势金融资源，在集团的范畴内，资源共享。
　　最后，金融集团在反垄断法上一般应看作是一个经营实体。金融集团是由一个核心企业即控股公司或实质控制公司及其所控制的附属企业组成的企业集群，其成员一般是其子公司具有独立法人资格，然而金融集团在公司法和证券法上不具有法人人格。但是这并不妨碍金融集团作为统一行动的主体在反垄断法上具有独立的法律地位，换而言之，金融集团在反垄断法上可以被看作是一个市场主体和独立的经营者。
　　(三)金融集团的主要模式
　　一是银行母公司模式。采用银行母公司模式的典型国家是英国。银行母公司模式是以一家商业银行为主体，以转投资于子公司的方式经营保险和证券业务，或者以一家保险公司为主体，以转投资子公司方式经营银行与证券业务。该模式主要目的在于充分利用母公司的金融资源和人力资源。
　　二是银行参股模式。银行参股型的金融集团是商业银行参股非银行金融机构和非金融企业，通过股权联系而形成的以银行为中心的联合经营集团。日本传统的财阀(Zaibatsu)就是银行参股模式的混业集团，其在国家经济中占据优势地位。银行对非银行企业的参股如能获得控制性影响力，则可达到类似兼并的效果，能充分利用自身的经验和知识从非银行业务中获利。现实中，银行进行非控股的参股一般是作为加强与其签定销售协议或其他合作协议企业联盟的一种策略。
　　三是全能银行模式(Universal Banks)。全能银行也称综合银行，德国是典型的实行全能银行模式的国家。根据德国《银行业务法》，全能银行的经营范围是：存款、贷款、信托、证券、保险、金融租赁等所有的金融业务。全能银行的显著特点在于其跨业经营模式。根据是否具备投资非金融实业的资格，全能银行可进一步分为一般全能银行和特权全能银行。一般全能银行从事商业银行业务与投资银行业务等金融业务;特权全能银行除金融业务外还可以向一般工商企业投资，并通过拥有股权、代理投票权和派出董事会代表等方式控制一般工商企业，是典型的产融结合。实际上，在很多情况下全能银行与金融集团这两个概念是通用的。从银行业的视角出发，从事多元化业务的金融集团也可以称为全能银行。从其涉及的业务范围看，全能银行是目前为止一体化程度最高、业务综合性最强的广义金融集团模式。
　　四是金融控股公司模式(Financial Holding Corporation)。金融控股公司式集团，其特点为通过独立的金融控股公司拥有银行和非银行金融业务的子公司，各子公司都有各自的资本金，互不干涉，但又都通过控股公司实现集团业务的一体化安排，达到“混业一体、分业经营”。采用金融控股公司模式最典型的国家是美国及受其影响的国家和地区如日本和我国台湾地区。1999年，美国《金融服务现代化法》(Gramm-Leach-Bliley Act，一般简称GLB Act)通过之后，允许联邦银行通过成立金融控股公司(Financial Holding Company)从事几乎所有金融业务以及某些有限的非金融业务。这样，通过金融控股公司，联邦银行可从事诸如各种保险、证券咨询、金融租赁等任何非投资性业务。此外，在欧盟《金融集团监管指令》中定义了混合金融控股公司(Mixed Financial Holding Company)，依据该指令的规定，是指金融集团中不接受金融监管的母公司，且其子公司中至少有一个是总部设在欧共体的受监管金融机构。我国目前正在积极稳妥地发展金融控股公司，中国人民银行等相关部门正在紧锣密鼓地进行金融控股公司立法工作。
　　二、 金融集团的内部垄断协议
　　金融集团的资源整合不仅给金融监管带来重重困难，同时，其在市场竞争中的垄断优势不断扩大，给市场竞争秩序带来潜在或现实威胁。金融集团的垄断问题，最为常见、危害极为明显的当属金融集团垄断协议。现代经济学之父亚当?斯密曾经说过，“同行的经营者们很少聚到一起，即使为行乐和消遣，其谈话的内容也是以共谋损害大众或者以其某种阴谋诡计抬高价格而告终。”金融集团的垄断协议的反垄断法规制势在必行。
　　(一)金融集团垄断协议概念及“企业(集团)内部共谋理论”
　　1、金融集团垄断协议的一般界定
　　垄断协议是指两个或两个以上的企业，采取协议或默契等形式，共同对特定市场的竞争加以限制的行为。主要表现为两个或者两个以上的经营者(包括行业协会等经营者团体)，通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手。
　　对垄断协议的禁止性规定是各国反垄断法的支柱内容之一，现实中垄断协议实际发生的数量和执法机关查处的数量远远高于其它的垄断表现。垄断协议通过压制竞争对手，严重地损害了竞争机制，阻碍了市场的健康发展，损害了其他经营者的合法权益和社会公共利益，也损害了消费者的切身利益。
　　金融集团垄断协议又称为金融集团卡特尔、限制竞争协议或限制竞争的联合行为。从反垄断法上讲，卡特尔是指两个或两个以上的市场主体以协议、决议或其他联合方式实施的排斥、限制或妨碍竞争的行为。
　　金融集团垄断协议可以分为金融集团与金融集团之间合谋排除、限制竞争的行为，以及金融集团内部成员企业之间合谋排除、限制竞争的行为两种。前者即金融集团之间的垄断协议，在构成要件上与其他的非金融行业的企业集团之间、企业之间的垄断协议没有本质区别，该垄断协议具有行为的外部性，在监管上难度不大，可以直接适用我国《反垄断法》予以规制，这里没有必要予以特别探讨。后者就大不相同，应对金融集团内部成员企业之间的垄断协议予以特别关注。首先，金融集团内部成员企业之间，如金融控股公司模式下的母公司与子公司之间的垄断协议、在母公司协同效应下的姊妹公司之间，在法律上是独立的实体，在反垄断法上是明文规定的“经营者”。其次，这种金融集团内部的垄断协议具有隐蔽性，在监管上具有极大的难度，但其对竞争秩序的损害却丝毫不亚于前者，在理论界却长期被忽视，也没有引起执法部门的足够重视。故此，本文的研究对象限定于狭义的金融集团垄断协议，即金融集团内部的垄断协议。
　　2、金融集团内部垄断协议
　　研究金融集团内部的垄断协议，可把全能银行作为典型考察对象。在全能银行模式下，全能银行可以从事银行传统业务板块，同时，银行还可以销售保险，承销证券。除此之外，银行还可以持有企业股权，行使其投票权。概言之，全能银行是提供信贷、存款和承销服务，同时又通过持有股权、代理投票权和派出董事会成员的形式对非银行企业拥有实质性影响力的银行。但是，作为金融集团，全能银行并非是一个独立法人资格的企业实体，在法律结构上，全能银行实际上是由银行与投资银行、银行与券商或者银行与保险或者一些非金融机构组成的一个相对紧密的企业联盟即金融集团。在该特征下，商业银行本身和与之有关联的企业之间，从法律的角度审视，是相对独立的法律实体。即使在视为实行全能银行制度楷模的德国，全能银行也不能在内部从事保险业务，只能通过独立的子公司从事保险业务。
　　所以，在全能银行模式下，垄断协议实际上存在于集团之下存在业务往来的商业银行和工商企业之间，从金融集团整体的角度来说，具有内部性。全能银行与集团外部的企业之间的协同一致行为较为容易审查，可以由反垄断执法机构予以调查和查处。而集团内部的垄断协议即共谋行为则具有隐秘形，其危害也不易被执法机构所察觉。综上所述，金融集团内部垄断协议行为的概念可以界定为：金融集团内部的成员企业之间共谋，以卡特尔合同、集团协议以及联合一致行为的方式排除、限制竞争的行为。
　　3、“企业(集团)内部共谋理论” ——金融集团内部垄断协议规制的理论依据
金融集团内部垄断协议侵犯了反垄断法所着力保护的自由、公平的有效竞争秩序。市场经济体制是有效配置资源、提高劳动生产率和促进财富增长的最有效方式，而市场机制要发挥积极作用就离不开有效的竞争机制。因而，竞争机制是市场经济体制有效运行的关键。一旦竞争机制受到破坏，市场经济体制必定会受到严重破坏。金融集团内部垄断协议行为是一种企业联合起来限制竞争的行为，其对竞争实质性限制体现在两个方面：一是以回避集团内部竞争为目的彼此之间的相互限制;二是以联合操纵市场为目的对相关市场上其他竞争者的限制，进而形成对全部市场的控制与支配。对金融集团内部垄断协议进行规制的理论依据可以借鉴美国的“企业(集团)内部共谋理论” (Intra-enterprise Conspiracy Doctrine)。按照“企业(集团)内部共谋理论”规定，母公司(控股公司)与子公司不能因为共同所有而被排除于《谢尔曼法》第一条的责任之外，在形成该理论的美国诉黄色出租车公司案中，法庭判决应当审查关联公司之间包括纵向联合、混合合并在内的公司行为是否构成《谢尔曼法》规定的垄断的共谋，这是因为共同所有的企业集团之关联企业间的共谋与互相独立的企业间的共谋同样会导致不合理的对于贸易的限制。
这一理论正是各国从保护公共利益的角度对内部协议进行规制的直接原因。
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