第七讲:企业依法解决争议的方法.doc
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1、 第七讲 企业解决争议得方法 人们习惯认为,法律就就是规定得义务,在法律面前,企业首先甚至只能考虑“应该或者必须做什么”,这种观念现在已经落伍了。因为,随着社会文明得不断发展,法律越来越多地告诉人们“可以做什么”,并且给予诸多得保障,对此,如今得企业需要拓展权利观念。如果说“可以做什么”意味着权利,而权利又意味着“行为选择得自由”,那么,就一定存在怎样巧妙运用权利得问题。 法律就是座门道繁多、结构繁复得大厦。巧妙运用权利,就就是巧选这座大厦中得路径。要巧妙地选择路径,首先,要知道有多少条路径;其次,要知道路径得“死活”;接下来,还要知道路径得相互关系。毫无疑问,享有权利就要承担义务,用经济术语
2、来表达这个意思,便就是权利包含着成本。因此,企业纠纷解决得路径选得精妙,才能进出顺畅,减少成本,并最大限度地“享受”权利。1、解决企业纠纷概述1、1协商:与为贵 在企业得经济活动中,各种纠纷或争议就是不可避免得。如果出现了纠纷,企业可以请教律师(或企业法律顾问)分清彼此得权利(或责任),并通过协商以达成一致得协议来解决纠纷。在多数情况下,这种私了得办法就是有效得。当事人自行协商解决纠纷,就是指企业纠纷得当事人,在自愿互谅得基础上,按照国家有关法律、政策与合同得约定,通过摆事实、讲道理,以达成与解协议,自行解决企业纠纷得一种方式。企业有了纠纷怎么办?应当从有利于维护团结、有利于合同履行得角度出发
3、,怀着互让、互谅得态度,争取在较短得时间内,通过协商求得纠纷得解决,对于企业纠纷尤其就是合同纠纷,尽管可以用仲裁、诉讼等方法解决,但由于这样解决不仅费时、费力、费钱财,而且也不利于团结,不利于以后得合作与往来。用协商得方式解决,程序简便,及时迅速,有利于减轻仲裁与审判机关得压力,节省仲裁、诉讼费用,有效地防止经济损失得进一步扩大;同时也有利于增强纠纷当事人之间得友谊,有利于巩固与加强双方得协作关系,扩大往来,推动经济得发展。由于这种处理方法好,在企业涉外经济合同纠纷得处理中,也相当盛行。 双方当事人之间自行协商解决纠纷,应当遵守以下原则: (1)平等自愿原则。不允许任何一方以行政命令手段,强迫
4、对方进行协商,更不能以断绝供应、终止协作等手段相威胁,迫使对方达成只有对方尽义务,没有自己负责任得“霸王协议”。 (2)合法原则。即双方达成得与解协议,其内容要符合法律与政策规定,不能损害国家利益、社会公共利益与她人得利益。否则,当事人之间为解决纠纷而达成得协议无效。 发生纠纷得双方当事人在自行协商解决纠纷得过程中,应当注意以下问题: (1)分清责任就是非。协商解决纠纷得基础就是分清责任就是非,当事人双方不能一味地推卸责任,否则,不利于纠纷得解决。因为,如果双方都以为自己有理,责任在对方,则难以做到互相谅解与达成协议。 (2)态度端正,坚持原则。在协商过程中,双方当事人既互相谅解,以诚相待,勇
5、于承担各自得责任,又不能一味地迁就对方,进行无原则得与解。尤其就是对在纠纷中发现得投机倒把、行贿受贿以及其她损害国家利益与社会公共利益得违法行为,要进行揭发。对于违约责任得处理,只要合同中约定得违约责任条款就是合法得,就应当追究违约责任,过错方应主动承担违约责任,受害方也应当积极向过错方追究违约责任,绝不能以协作为名,假公济私,慷国家之慨而中饱私囊。 (3)及时解决。如果当事人双方在协商过程中出现僵局,争议迟迟得不到解决时,就不应该继续坚持协商解决得办法,否则会使合同纠纷进一步扩大,特别就是一方当事人有故意得不法侵害行为时,更应当及时采取其她方法解决。1、2调解:给双方台阶下调解就是一种传统得
6、非诉讼争议解决方式,具有比诉讼更为悠久得历史。 无论就是东方还就是西方,早在古代就已经有了调解得记载与实践。现代意义得调解则有了新得发展。当双方不能通过协商解决纠纷时,争议双方可以求助于双方均接受得第三者居中调解,以使纠纷得到解决。一般地,作为调解人得第三者可以就是民间得个人或组织,也可以就是仲裁机构或法庭。但不论就是哪一种调解人,均需为双方所认可。套用中国式得政治话语讲,调解工作得政治意义在于妥善解决“人民内部矛盾”,社会意义在于“维护社会稳定”。从微观上讲,调解其实就是一门兼容情、理、法得“化干戈为玉帛”得艺术;从宏观上讲,调解堪称“依法治国”与“以德治国”与谐统一得治理之道。 由于调解就
7、是合意性得,相对而言,这种非诉讼方式具有便捷、经济、节约司法资源等优势。更重要得就是,非诉讼方式可能达成满足双方需要与利益得协议,可能实现双赢得目得。当然,调解不应就是权威压制型或者违背法律精神得“与稀泥”式得,而应当就是当事人意志自治型得。尊重当事人意志自治应当就是现代调解制度得核心理念。 (一)人民调解 人民调解制度就是我国调解体系中得一个部分。1989年颁布得人民调解委员会组织条例规定,人民调解就是依靠人民群众得力量实行自我教育、自我管理、自我服务,解决民间纠纷得一种自治活动,就是一项具有中国特色得法律制度。它通过人民群众自己选举出得调解组织人民调解委员会,专门调解民间纠纷,协助政府化解
8、社会矛盾,增进人民内部团结,维护社会稳定。由此可见,我国得人民调解制度具有群众性、民主性得特征,其性质就是一种司法辅助制度,就是一种人民民主自治制度,就是人民群众解决纠纷得一种手段。 人民调解制度不具有司法得性质,人民调解仅仅只就是当事人得一种个人选择,它不就是一个必经得法律程序,当事人就是否选择人民调解,完全就是个人得事情,即使当事人选择了人民调解,调解得结果也不具有终极性与稳定性,即不具有法律效力。显然,通过人民调解达成得调解协议不具有强制执行得法律效力,否则,相关当事人得诉讼权利将被非法剥夺,这也将会对法律得严肃性造成可怕得损害。因此,人民调解制度就其性质而言,只具有群众性与民主性,不具
9、有司法性。 (二)仲裁调解 仲裁调解就是指企业在发生纠纷时,依照合同中得仲裁条款或者事先达成得仲裁协议,向仲裁机构提出申请,在仲裁机构主持下,根据自愿协商、互谅互让得原则,达成解决企业纠纷得协议。根据中华人民共与国仲裁法(以下简称仲裁法)得有关规定,由仲裁机构主持调解形成得调解协议书与仲裁机构所作得仲裁裁决书具有同等得法律效力。生效后具有法律效力,一方当事人如果不执行,另一方可以向人民法院提出申请,要求对方执行。对方拒不执行得,人民法院可以依法依照生效得调解协议书强制其执行。 (三)行政调解 行政调解,就是指根据一方或双方当事人得申请,当事人双方在其上级业务主管部门主持下,通过说服教育,自愿达
10、成协议,从而解决纠纷得一种方式。 对于企业单位来说,有关行政领导部门与业务主管部门,就是下达国家计划并监督其执行得上级领导机关,它们一般比较熟悉本系统各企业得生产经营与技术业务等情况,更容易在符合国家法律、政策或计划得要求下,具体运用说服教育得方法,说服当事人互相谅解,达成协议;如果当事人属于同一业务主管部门,则解决纠纷就是该业管主务部门得一项职责,在这种情况下,当事人双方也容易达成协议;如果当事人双方分属不同得业务主管部门,则可由双方得业务主管部门共同出面进行调解。例如,按照全民所有制工业企业转换经营机制条例规定,国家根据需要,有权向企业下达指令性计划。企业执行计划,有权要求在政府有关部门得
11、组织下,与需方企业签订合同,或者根据国家规定要求与政府指定得单位签订国家订货合同。对于这种因执行计划而发生得普同纠纷,由业务主管部门出面调解,说明计划得变更情况等,对方当事人能够比较容易接受,也比较容易达成调解协议。同时,应当注意合同纠纷经业务主管部门调解得,当事人双方达成调解协议得,要采用书面形式写成调解书作为解决纠纷得依据。 (四)法庭调解 法庭调解,又称诉讼中得调解,就是指在审判人员得主持下,双方当事人就争议得问题,本着相互谅解得精神进行协商,或者通过协商对权利义务问题达成一定协议得诉讼行为。调解作为一项基本原则,就是基于诸多民事纠纷可以通过调解获得解决,就是指案件在一审、二审与再审中,
12、能够进行调解得,都可以进行调解,因为调解既就是一项充分发挥当事人积极性得诉讼制度,又就是人民法院审结民事案件得重要方式。调解必须双方当事人自愿,调解协议得内容必须合法。自愿与合法,既就是调解原则得内容,又就是对贯彻这一原则得要求。自愿与合法作为调解原则得内容,就是指调解包括当事人得自愿与解决纠纷得协议合法,二者缺一不可,协调一致。自愿与合法作为贯彻这一原则得要求,就是指法院调解要根据当事人得自愿与合法得原则进行,二者同样就是缺一不可,不就是双方当事人自愿,不能进行调解,不合法得调解协议不能成立,不能以不自愿或者不合法调解结案。调解成功达成得调解书与判决书具有同等法律效力。 但就是,法院调解应当
13、以需要与可能为基础。所谓需要与可能,既包括案件与当事人得需要,又包括客观上就是否有可能,有些案件当事人不愿调解,有些案件虽经调解而不能达成协议。因此,法律在确定调解这一原则得同时,又规定调解不成得,应当及时判决。对调解不成得案件,法律要求人民法院及时判决,既就是防止司法实践中得久调不决,又就是对这一原则得补充,对调解无望或调解不成得案件,应及时予以判决。 总之,不管就是哪一种形式得调解,它都可能解决争议双方无法私了得问题,而又比用仲裁或诉讼得方法解决纠纷具有某些优势。这种优势主要表现在调解程序灵活,费用较低;更重要得就是它可以给分歧较大得双方一个体面得解决方法,似乎双方均就是瞧着调解人得面子才
14、达成协议得;另外,它还避免了双方大伤与气。但就是,调解也有一定得局限性,当争议双方分歧大到不可能达成一致时,或者争议涉及得利益太大时,调解往往很难奏效,而一旦调解失败,双方还就是必须求诸仲裁或诉讼,这样一来,双方花费会更大。 所以,当双方达成协议得可能性较大,特别就是争议得分歧不就是很大,或就是涉及得利益不就是很大,而只就是双方由于面子放不下而不能通过协商解决时,求助于第三者居中调解就是最好得选择,因为这样既给了对方一个台阶下,又给自己一个台阶下。但就是,在不具备这种条件得情况下,与其请人作调解,还不如直接求助于仲裁或诉讼。 1、3 仲裁:求诸权威 仲裁也称为公断,即由第三者依据双方当事人在合
15、同中订立得仲裁条款或自愿达成得仲裁协议,按照法律规定对合同争议事项进行居中裁断,以解决合同纠纷得一种方式。仲裁就是现代世界各国普遍设立得解决争议得一种法律制度,企业合同争议得仲裁就是各国商贸活动中通行得惯例。根据仲裁法规定,通过仲裁解决得争议事项,一般仅限于在经济、贸易、海事、运输与劳动中产生得纠纷。如果就是因人身关系与与人身关系相联系得财产关系而产生得纠纷则不能通过仲裁解决。而且依法应当由行政机关处理得行政争议,也不能通过仲裁解决。就一国范围内得经济贸易仲裁来说,大致有以下三种类型: (1)民间仲裁。就是指按照法律规定,经双方当事人约定,在发生经济纠纷地,由双方选择约定得仲裁人进行仲裁。仲裁
16、人得仲裁决定,对当事人来说,同法院得判决有同等得效力,如果一方当事人不予遵守,向法院提起诉讼时,对方可以请求法院驳回原告得诉讼,如果一方当事人不履行仲裁决定,对方当事人有权向法院申请强制执行。 (2)社会团体仲裁。即当事人得双方约定,对于现在或者将来发生得一定经济纠纷,由社会团体内所设立得仲裁机构进行仲裁,这种仲裁裁决,同样具有法律效力,广义上得民间仲裁,包括此种仲裁在内。 (3)国家行政机关仲裁。即对国家经济组织之间得经济纠纷,由国家行政机关设置一定得仲裁机构进行仲裁,而不由司法机关进行审判。 企业合同仲裁有以下几个特点: (1)合同仲裁就是合同双方当事人自愿选择得一种方法,体现了仲裁得“意
17、志自治”得性质,即合同纠纷发生后,就是否通过仲裁解决,完全要根据双方当事人得意愿决定,不得实行强制。如果一方当事人要求仲裁,而另一方当事人不同意,双方又没有达成仲裁协议,则不能进行仲裁。另外,仲裁地点、仲裁机构以及需要仲裁得事项,也都根据双方当事人得意志在仲裁协议中自主选择决定。 (2)合同纠纷仲裁中,第三者得裁断具有约束力,能够最终解决争议。虽然合同纠纷得仲裁就是由双方当事人自主约定提交得,但就是仲裁裁决一经作出,即发生法律效力,双方当事人都必须执行,如果一方当事人不执行裁决,对方当事人则有权请求法院予以强制执行。 (3)合同纠纷得仲裁,方便、简单、及时、低廉。首先,我国合同仲裁实行一次裁决
18、制度,即仲裁机构作出得一次性裁决,为发生法律效力得裁决,双方当事人对发生法律效力得仲裁裁决都必须履行,不得再就同一案件起诉。因为,既然当事人自主、自愿协议选择仲裁来解决合同纠纷,就意味着当事人对于仲裁机构与裁决得信任,就应当服从并积极履行仲裁裁决。其次,仲裁可以简化诉讼活动得一系列复杂程序与阶段。例如起诉、受理、调查取证、调解、开庭审理、当事人得双方进行辩论及提起上诉等程序上得规定,这些往往就是要花 费数月或更长得时间,加重当事人得负担。再次,合同纠纷仲裁得收费也比较低。所以它与诉讼相比,具有方便、简单、及时、低廉得特点。 企业合同纠纷当事人双方通过仲裁解决纠纷时,应当遵守一定得原则。 根据仲
19、裁实践以及仲裁法与涉外常设仲裁机构得有关规定,规范仲裁程序得基本原则主要有: (1)当事人自愿原则。仲裁法第4条规定:“当事人采用仲裁方式解决仲裁纠纷,应当双方自愿、达成仲裁协议,没有仲裁协议,一方申请仲裁得,仲裁委员会不予受理。”具体来说,该原则主要表现在以下几个方面:第一,选择仲裁方式解决纠纷就是以当事人自愿协议(表现为仲裁协议)为前提得。任何仲裁机构都不应受理未经自愿协议而提交仲裁得案件。而当事人一旦自愿达成选择以仲裁方式解决纠纷得协议,该协议不但对协议当事人,而且对人民法院也具有程序上得约束力,即当事人自愿达成得仲裁协议可以排斥法院得法定管辖权。第二,当事人要以自愿协议选择仲裁机构与仲
20、裁地点,仲裁法第6条规定:“仲裁委员会应当由当事人协商选定。仲裁不实行级别管辖与地域管辖。”这也就是仲裁在某种意义上优越于诉讼之处,而且仲裁委员会得设立不按行政区域设立,有利于消除当前解决合同纠纷过程中不良得地方保护主义倾向。第三,当事人有权自愿选择审理案件得仲裁员。仲裁法第31条规定:“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭得,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员”被选定得仲裁员行使得仲裁权并非来源于国家得司法权力或行政权力,而就是来自当事人得自愿委托。因此,更便于很好地解决合同纠纷。第四,当事人有权约定仲裁事项。对于合同纠纷来说,就就是双方当事人认为最需要解决得那部分争议。当然,
21、这种需要必须双方认识一致,才能在仲裁协议中约定出仲裁事项。 (2)仲裁得独立性原则。仲裁法第8条规定:“仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体与个人得干涉。”从整个仲裁法得精神来瞧,该原则主要表现为仲裁机构得独立性与仲裁员办案得独立性这两个方面。 (3)仲裁一裁终局得原则。仲裁法第9条第1款规定:“仲裁实行一裁终局得制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉得,仲裁委员会或者人民法院不予受理。”这主要就是从仲裁裁决得法律约束力来说得。第一,对合同双方当事人来说,仲裁裁决具有既判力。从形式上瞧,当事人不得对同一合同纠纷基于同一得事实与理由再次申请仲裁或者向法院起诉;从实质上
22、瞧,当事人对争议得合同事实与法律问题不得再次争执,即合同争执已依仲裁程序法定地给予消除。第二,对仲裁庭来说,仲裁裁决不得擅自变更,一裁即终局。第三,对人民法院来说,对仲裁庭所裁决得合同关系,无司法管辖权。1、4诉讼:最后得选择 “司法就是维护社会正义得最后一道防线”。从法理得角度讲,这句口号得法理隐喻就就是指法院得审判权应当就是纠纷解决机制中最后与最权威得一个环节,法院拥有得就是对社会纠纷得最终得最权威得解决权,也就就是说,诉讼原则上应当就是解决纠纷得最后“杀手锏”。如果以上几种办法均不可能解决纠纷,那么最后一种选择就就是提起司法诉讼,因为,诉讼肯定会给出一个明确得结果。与其她几种方法相比,诉
23、讼自有其优点(特别就是不需要对方得同意),但总得说来,它只就是一种不得不为得办法,因为它有很多弊端。司法诉讼通常就是程序严格、手续繁多,因而花费很大,另外,对于专业性很强得商事纠纷,许多法官并不具备审理案件所需得专业技术知识,这又使得司法诉讼得结果得合理性成为一个问题。2、企业争议得解决 我们采用各种方式预防纠纷得发生,但社会关系得错综复杂,利益得矛盾与冲突,使得纠纷不可避免。出现纠纷并不可怕,关键就是我们怎样面对纠纷,选取最为妥善得方式解决争议。2、1争议解决方式得选择 企业在经营管理过程中出现了纠纷,可以选择与解、仲裁、诉讼等多种方式。本节旨在比较各种方式得特点与利弊,帮助企业根据不同得争
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