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新广告法解读一、广告代言人 新广告法第二条第五款：本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己名义后者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人，法人或者其他组织。（一）本款要点：1、广告主以外的2、以自己的名义或者形象3、对商品、服务作推荐、证明4、代言人可以是自然人、法人或者其他组织（二）广告代言的类型以下三种类型都是属于从事了推荐、证明活动。根据广告代言人在商业广告中不同作用，可以将广告代言分为三类：1、背景提示型代言2、推荐或劝诱型代言3、证明或证言型代言（三）广告代言人的本质和广告代言人人格特征 广告代言的本质是广告主对广告代言人人格特征的商业应用 广告代言人的人格特征要素：名义、形象。1、并非只有名人才可被认定为广告代言人 2、并非所有出现在商业广告中的人物形象都是代言人（四）注意把握广告代言的行为规范 广告法第三十八条 广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定。并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人 1、真实代言义务 2、未使用不得代言的义务 3、特殊领域的禁止代言义务：药品、保健食品、医疗器械、医疗服务 4、特殊主体的禁止代言义务：未满十周岁的未成年人二、广告主应当对广告内容的真实性负责 广告法第四条 广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责可以从两个方面来理解：一是首要责任。广告主对广告内容的真实性负有首要责任。本法对广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人都规定了相应的法律义务和责任，在设计、制作、代理和发布等广告活动的各个环节中，广告活动的各方主体对广告内容的真实性都负有一定的责任，其中广告法主要承担首要责任和最重要责任。二是举证责任。广告主对广告内容的真实性负有举证责任、广告主是广告活动的发起人和原动力，是广告宣传的商品或服务的经营者或提供者，对广告内容的真实情况具有最完整的知情能力，并且也应当在证实了广告内容的真实性的情况下发布广告，因此广告主负有广告内容真实性的举证义务，并承担对广告内容真实性举证不能而带来的不利后果。除广告法外，其他法律也对商品或者服务的信息展示有所规定。反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法。对商品或者服务信息的展示，相关法律的共同点在于要求展示的信息真实、全面，不能引人误解，区别在于有些法律规定了相关商品或者服务信息必须展示的要求。广告法未要求在广告中必须表示商品或者服务的信息，因此是否对商品或服务的一般信息和特定信息有表示，以及表示中包含商品或服务的具体内容，由广告主自行决定。但是，一旦有表示的，就必须“准确、清楚、明白”。（二）导致（认定）广告虚假的要素 广告法第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、贵格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾或荣誉等信息，或者服务内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的。（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。三、关于广告内容的真实性（一）影响广告内容真实的要素广告法第八条 广告法中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白，上述要素中，包含了商品或者服务的一般信息和特定信息 一般信息是指商品或者服务已经具备的基本信息，例如产地、用途等。特定信息是指商品或者服务在特定情况下才具备的信息，例如特定期限内的促销活动导致商品或者服务价格的变化等。特定信息通常是经销者或者服务提供者的“允诺”的形式出现。商品或者服务的信息伴随着商品或者服务本身。在生产和销售的过程中以多种形式呈现，例如商品的包装、说明书、营销人员的口头介绍，以及商业广告等。（二）导致（认定）广告虚假的要素广告法第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容、误导消费者的其他情形。从虚假广告定义上分析，虚假广告的构成要件有两个：一是在广告内容上具有虚假或者引人误解的内容；二是在结果该广告欺骗、误导了消费者。判定和查处虚假广告的注意事项：1、广告所传递的信息误导消费者的可能性即可，不要求广告必须有消费者被欺骗的事实发生。2、广告内容似是而非使消费者陷于认识错误，误导消费者的情形，此时仍可认定为虚假广告。3、广告的陈述或者表述具有实质重要性。所谓实质重要性，也就是说，广告陈述或表示须有能影响消费者决定购买与否的动机。广告宣传的内容不属于情感性的诉求。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不认定为虚假广告。根据日常生活经验、相关公众力的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对虚假广告进行认定。注意区分合同违约与虚假广告依据广告主对广告内容真实性负责的要求，广告主要对广告内容的真实性承担主要的证明责任。四、“健康相关商品”广告宣传主要规则第十七条 除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。本条是关于一般商品或服务广告区别于医疗、药品和医疗器械广告普遍性禁止规定。新修订的中华人民共和国食品安全法（2015年4月24日）不但沿用了原法中关于标签和说明的规定，还吸收广告法的精神，规定了生产经营者对内容负责。该法第十七条规定，“食品和食品添加剂的标签、说明书、不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责”实践中发现，除了食品、酒类和化妆品，还有许多其他商品或者服务的广告宣传也都涉及疾病的预防和治疗功能，或者使消费者与药品相混淆。例如喝水的杯子声称可以将普通的水转化为具有治疗效果的水；睡眠的枕头和被子声称具有红外线的治疗功能；生活美容混同于医疗美容等等。为规范医疗器械产品注册审批，保护病患的利益，2001年12月26日，国家药品监督管理局发出关于日常生活用品不作为医疗器械审批的通知（国药监械【2001】575号），规定“凡属于人的日常生活用品、装饰品，如衣服、帽子、鞋、袜、手镯、耳环等产品，无论其采用何种材料，均不得作为医疗器械受理审批。企业不得宣传产品的治疗、诊断功能。”为了防止医疗、药品和医疗器械以外的商品或服务利用医疗用语、或者与药品相混淆的用语，虚假宣传对疾病的治疗或预防功能，误导消费者和患者，此次修订后的广告法扩大了禁止范围，规定除医疗、药品和医疗器械广告外，禁止任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。例如补铁类的营养补充剂在广告中宣称能治疗贫血，非医疗美容服务宣称使用细胞修复再生技术、基因技术等医疗方法，化妆品使用“药妆”、“医学护肤品”等名称，就违反了本条规定。在实践中应当注意，“疾病治疗功能”、“与药品、医疗器械相混淆”的用语的合理解释和适用，是保持此类广告的标准基本统一的关键。第十八条 保健食品广告不得含有下列内容：（一）表示功效，安全性的断言或者保证；（二）涉及疾病预防、治疗功能；（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；（四）与药品、其他保健食品进行比较；（五）利用广告代言人作推荐、证明；（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。本条是关于保健食品广告内容准则的规定国家食品药品监督管理局颁布的自2005年7月1日起开始施行的保健食品注册管理办法（试行）中规定：“保健食品声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品”。因此，保健食品属于食品的一种，应当遵守相关法律中关于食品的规定。根据保健食品广告审查暂行规定，保健食品广告在发布前必须经过严格的行政审查，核心是审查广告内容的真实性和合法性。保健食品广告审查暂行规定从17个方面规定了保健食品广告中不得出现的内容。此次修订后的广告法，在总结上述法律文件施行经验的基础上，归纳了违法保健食品广告的共性表现，形成本条第一款的六项内容，同时规定保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。第十九条 广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。本条是关于广告发布者变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的禁止性规定。医疗、药品、医疗器械、保健食品涉及人民群众身体健康和生命安全，国家对这些产品的生产、销售以及广告宣传都有严格的限制,广告内容在发布前必须经过有关部门审查，未经过审查不得发布。本条应该从以下几个方面理解：一是发布主体和载体的限制。本条规定适用于广告发布者，且只适用于广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者四类广告发布者，广告产业中的固定形式印刷品广告发布者、户外广告发布者等其他广告发布者不受本条限制。其中“报刊音像出版单位”包括报纸、期刊、音像制品三类出版单位。二是发布形式的限制。“变相发布广告”的要点，专题节目、栏目、频道等，让消费者联系到该生产经营者或者服务提供者的相关信息，如地址、电话、电子信箱、互联网网址、微信、QQ号码等联系方式的，或者其他符合广告特征的主要要素的，则该“合法形式”实质上是“变相发布广告”，为本条所禁止。三是广告类别的限制。限制的分类广告对象为医疗、药品、医疗器械、保健食品广告，这些分类广告涉及的商品或者服务有着共同的特点直接关系到人民群众身体健康和生命安全；且广告内容在广告发布前需要经过审查。五、广告的行政审查制度第四十六条 发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。（一）广告审查的意义与广告审查机关 需要进行广告行政审查的商品和服务，一般都具有两方面特征。1、具有特殊的专业性因为这种专业性，在生产者（广告主）与普通人之前具有较强的知识不对称，以及由此衍生的很强的商品服务信息不对称，是的消费者极易被欺骗误导；普通的不具备专业能力的市场监管部门同样处于专业知识、信息不足的一端，因而难以发现、判明问题，实施有效监管。2、可能造成严重危害。这些商品和服务大多与人民生命健康、财产安全密切相关、又加上知识、信息不对称造成的消费者防护能力不足，其虚假违法广告发布可能造成严重的社会危害后果。（二）广告审查机关依法作出审查决定，并将审查批准文件抄送同级工商部门1、广告审查机关依法在规定期限内作出审查决定。审查合格的，发布广告审查批准文件。广告审查批准文件中，包含经批准的广告。必须注意的是，经”批准的广告“是广告完成品，不得以任何理由再行修改、增删、调整广告内容。2、对于审查不合格、不能通过的，广告审查机关应当作不批准的决定。本法第七十二条规定，”广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，由任免机关或者监察机关依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。“3、广告审查机关应将审查批准文件抄送同级工商行政管理部门。谢谢观赏Make Presentation much more funWPS官方微博kingsoftwps