挪用公司虚开发票非法套取资金行为的定性.doc
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4、从“栅桥贸易公司”虚开5份普通发票,票面累计金额为60万元人民币,并从“凯利公司”提取现金人民币60万元存入其个人的银行账户中。随后,被告人方某利用担任“凯利公司”总经理职务之便,在未经“凯利公司”许可的情况下,擅自挪用该公司资金15万元归个人使用,直至案发后才退还;2011年12月24日,被告人方某又擅自挪用凯利公司的35万元人民币,用于其个人开设的有限公司的经营活动。此外,被告人方某还利用职务上的便利,将本单位资金35331元人民币非法占为己有。案发后其已退还了上述所有款项。公诉机关以被告人方某的上述行为分别构成挪用资金罪、职务侵占罪为由,向人民法院提起公诉。【意见分歧】在审理过程中,对被
5、告人方某的行为是否构成挪用资金罪出现了争议:第一种意见认为,被告人方某的行为构成挪用资金罪。理由是“凯利公司”采用违法的手段提取分红资金,但该60万元款项未完成分配程序,每个股东都不能私自使用,资金的所有权自始未转移,仍是公司资金,被告人方某利用职务之便,挪用公司委托其保管的资金,构成挪用资金罪。第二种意见认为,被告人方某的行为不构成挪用资金罪。理由是“凯利公司”通过他人虚开发票手段提取分红资金60万元已违反相关法律规定,该款项不再是该公司合法拥有的资金,而挪用资金罪中的“资金”应当是公司正常、合法的钱,故被告人的行为不构成挪用资金罪。【律师评析】深圳知名刑事辩护律师马成律师认为,方某的行为不
6、构成挪用资金罪。我国刑法第二百七十二条第一款规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。”本案中,争议焦点在于该法条中的“资金”是否包括违法所得的资金。从法益保护原则上来看,我国刑法的目的是保护法益,从某种角度而言,刑法本身就是一部法益保护法。“无法益保护,就无刑法,换言之:倘无法益受到侵害或危险,则无刑罚的必要性。”刑法将挪用资金罪规定在“
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