感情投资型受贿罪中“可能影响职权行使”的认定——基于300份裁判文书说理分歧的展开.pdf

242023年第4期No.42023JournalofPeoplesPublicSecurityUniversityof China(Social SciencesEdition总第2 2 4期Sum224中国人民公安大学学报（社会科学版感情投资型受贿罪中“可能影响职权行使”的认定基于3 0 0 份裁判文书说理分歧的展开王州帅，谢昕宜（中央民族大学，北京100081)【摘要】感情投资型受贿中“可能影响职权行使”规定的模糊，导致裁判说理中对规定的功能定位、证明依据和证明方法上都存在分歧，影响了司法权威。在功能定位上需要避免职权行为与职权地位的混同，通过将本罪解释为具体危险犯发挥其限制入罪的功能。在证明依据上需要根据明示、默示、视为承诺的差异，强调感情投资型受贿规制的是有具体危险的未来承诺，虽然当下不存在且未明确提出具体请托事项，但基于感情投资，未来一旦出现就有达成合意的高度可能。在证明方法上需要避免推定的误用。传统受贿罪是实害犯，司法解释的规定是将作为具体危险犯的感情投资型受贿拟制为受贿罪，并未创设推定条款。在认定具体危险时必须依据自由心证，综合多个要素经推论后得出结论。【关键词】感情投资型受贿；裁判说理；具体危险；推定【中图分类号】D924.392【文献标志码】A【文章编号】2 0 96-3 16 5（2 0 2 3）0 4-0 0 2 4-10一、问题的提出：“可能影响职权行使”的模糊引发的司法混乱受贿罪的实质是权钱交易，要求在“收受他人财物”和“为他人谋取利益”之间建立互为因果的联系，但司法实践中由于犯罪的秘密性，经常出现证明困难的问题，难以满足打击腐败犯罪的需要。基于这样一种背景，我国的司法解释一直在对“为他人谋取利益”进行扩大解释，在2 0 0 3 年全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要（以下简称“纪要”）中将“为他人谋取利益”扩张为承诺、实施和实现为他人谋取利益，其中承诺包括了明确表示的承诺和明知他人有具体请托事项而收受财物的默示承诺。如此一来不需要存在为他人谋取利益的行为，只要行贿人与受贿人达成了谋取利益的合意即可构成犯罪，无疑是扩大了犯罪圈，强化了打击力度。2 0 16 年最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称“解释”）在吸收纪要经验的基础上，进一步扩张了承诺的含义，增加了“视为承诺”的情况，即13 条第2 款中的“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这种视为【基金项目】国家社科基金青年项目“行刑联动对积极刑法的合理调适与实践展开研究”（2 2 CFX061）。【作者简介】王帅(19 8 8 一)），男，中央民族大学法学院副教授，副院长，法学博士；谢昕宜（1999一），女，中央民族大学法学院硕士研究生。25帅谢昕宜：感情投资型受贿罪中“可能影响职权行使”的认定承诺的情况，由于侧重于通过感情投资的方式来进行权钱交易，故而被称为感情投资型受贿。感情投资型受贿罪的规定一方面进一步扩大了受贿罪的打击范围，另一方面也必须通过解释来区分受贿罪与正常的人情交往。“两高”出台的解释另辟蹊径，通过构成要件要素的扩大解释，有条件地将部分收受“礼金”的行为入罪化，应该说这体现了司法解释对实践和民意的积极回应【1 。视为承诺被认为是感情投资型受贿的同时，也承担着将日常意义的感情投资和犯罪意义上的感情投资区分开来的任务。正如参与司法解释起草过程的论者所言：“对于日常意义上的感情投资，又有必要在法律上作进一步区分：一种是与行为人的职务无关的感情投资；另一种是与行为人职务行为有着具体关联的所谓的感情投资”，【2】。为了有效区分，司法解释设置了特定职权关系、特定数额和“可能影响职权行使”三个条件，三个条件同时具备才能视为承诺为他人谋取利益，进而构成受贿罪。从司法解释规定上看，特定职权关系与特定数额都是非常清晰明确的，但“可能影响职权行使”这一规定则存在一定的模糊性，也为司法适用留下了一定的不确定性。从2 0 1 6 年到2 0 2 3年，司法解释已经出台七年有余，从司法实践来看，“可能影响职权行使”这一模糊性的规定，已经引发了诸多分歧且暗藏风险。笔者从中国裁判文书网上以“可能影响职权行使”为关键词，随机抽取出八年内的30 0 个案例，排除其中直接列举法条等没有有效说理的情况，根据裁判文书说理内容整理出以下三个突出的问题：第一，大多数案件裁判只关注特定职权关系与特定数额的论证，针对“可能影响职权行使”这一要素则草草带过，或是语焉不详，可能导致它难以发挥控制犯罪圈的功能，也暗含刑法擅断的风险；第二，即便是针对“可能影响职权行使”这一要素进行论证的，在认定根据上还存在着是否要有具体请托事项的分歧；第三，在具体的证明方法上，还存在着究竟采用推定还是推论的分歧。上述分歧引发了司法适用上的混乱，而背后暴露出的是对“可能影响职权行使”这一要素的功能与定位认识的不足。这种情况如果不及时加以纠正，可能会影响刑事司法的公信与权威。基于上述情况，笔者将以司法实践中的感情投资型受贿罪类案为切入，针对其中“可能影响职权行使”这一模糊的规定展开分析，探讨并明确其定位、证明依据和证明方法，力图为未来的裁判说理提供依据，为司法实务提供助益。二、再谈“可能影响职权行使”的功能定位：对具体危险的再论证从目前案例的裁判现状上看，大部分案件都是只关注了特定职权关系和特定金额，并不重视其中的“可能影响职权行使”，可能导致这一条款的功能被虚化。由此，在本文伊始，需要探求相关误区背后的缘由，并重申明确该条款的功能。（一）案件情况及背后逻辑梳理在目前的裁判说理中，有一种导向是认为只要有数额和职权地位，就可以认为“可能影响职权行使”，进而构成承诺为他人谋取利益。其中典型的比如：“上诉人胡某某作为省直机关事务管理局局长，与省直房产公司总经理冯某系上下级关系，显然对冯某个人业绩评价、职务晋升等具有直接影响。”“商某某是能够判断出李某1送自己明显高于正常的人情往来的大额资金及财物的目的，而基于其职权分管工作仍然接受李某1 财物的行为已经达到可能影响职权行使的条件。”“其与罗某甲等人之间系行政管理与被管理关系，其收受罗某甲等人款项超过三万元即视为为他人谋取利益，其是否实际上为他人谋取利益或者谋取到利益均不影响本院的认定。”“彭某某与崔某之间存在管理与被管理关系，综合考虑涉案财物价值，可以视为彭某某承诺为崔某谋取利益”“被告人熊某某与私营业主具有行政管理关系，收受财物价值均达到三万元以上，侵犯职务行为的廉洁性“石某担任县长期间，明知下5浙江省高级人民法院（2 0 1 6）浙刑终5 45 号刑事裁定书。河北省石家庄市中级人民法院（2 0 1 9）冀0 1 刑终6 94号刑事裁定书。福建省福州市中级人民法院（2 0 1 8）闽0 1 刑终6 1 7 号刑事裁定书。河南省开封市中级人民法院（2 0 2 0）豫0 2 刑终46 6 号刑事裁定书。5湖北省大冶市中级人民法院（2 0 2 0）鄂0 2 8 1 刑初1 6 号刑事判决书。26王帅谢昕宜：感情投资型受贿罪中“可能影响职权行使”的认定属送财物的目的是和其搞好关系，希望得到其关心和帮助，而收受下属财物均在三万元以上”“上诉人与企业负责人之间具有行政管理关系，收受20万元，可能影响职权行使”认定受贿罪要区分人情往来，在关键节日或婚丧嫁娶等时间节点收受财物的，之前可能会倾向于人情往来，但亦有裁判说理直接援引感情投资型受贿罪的条款，在定罪上侧重数额和职权地位。如：“以上三人与李某某之间具有行政管理关系。李某某逢年过节、女儿结婚、生日等时收受上述人员款项属于国家工作人员收受具有行政管理关系的被管理人员的财物。”“李某某所收受的财物虽然有部分是在中秋节前、春节前多次收受下属的钱财，但其收受的钱财数额累计已超过三万元。”“因陈某某系副局长的关系，被管理人员才会多次以节日礼金等名目给陈某某送钱，以求在日后的生产、经营中获得关照”。”“唐某、文某在年节期间和生日时向被告人送礼金的行为，与被告人的职务行为有着具体关联，双方具有行政管理关系及利益制约关系”。这样的一种导向并不仅存在于实践中，理论上也有类似看法。如有观点认为，因为彼此之间存在上下级关系或者行政管理关系，不能排除在需要的时候，财物赠送者会提出具体请托事项，也不能排除国家工作人员由于受到馈赠而在今后有意或者无意地利用履职行为为对方谋取利益。因此，这种赠送财物的行为与没有利害关系人员之间赠送财物的情况在性质上是完全不同的【3。不难发现，这样的认识实际上就是将感情投资型受贿罪的认定重点放在了特定职权关系上，认为只要是基于特定职权关系的赠送财物，就会有可能影响职权行使。（二）反思：规制重点是职权地位还是职权行为无论是实务还是理论，将特定职权关系作为定罪与否的关键，背后可能是混淆了职权地位和职权行为，进而导致“可能影响职权行使”的虚化。受贿罪立法规定的是收取财物和为他人谋取利益的结合，二者缺一不可，因为正是二者的结合构成了受贿罪权钱交易的本质。其中收取财物是“钱”的一面，为他人谋取利益是“权”的一面，而二者的结合则构成了“交易”的一面，这一点学界和实践中早有共识。但伴随着感情投资型受贿罪的出现，我们又面临新的问题：“权钱交易”中的“权”，究竟是职权地位还是职权行为？换句话说，刑法究竟规制的是基于职权形成的优势地位，还是基于职权为他人谋取利益的行为？笔者坚持认为权钱交易中的“权”只能是基于职权为他人谋取利益的行为，而不能是地位。理由有三：首先，回归客观主义刑法原理，必须要坚持“权钱交易”中的“权”是职权行为，而非职权地位。刑法客观主义的基本要求是着眼于外部及已经现实发现的各个犯罪行为及其结果，而且正是客观化、类型化、抽象化行为的存在直接决定了客观主义刑法的立场。客观主义刑法因为判断更有依托，标准明确，符合现代法治国家的价值取向，也在各国刑法学理论中占据绝对优势【4。从客观主义刑法来看，刑法处罚的是行为，分析是否构成犯罪的出发点必须从客观意义上的行为开始，并通过抽象化和类型化的行为来限制刑事惩罚权的恣意和擅断。至于行为人内心的意图，因为意图并未外化，不能作为定罪分析的起点，只能经过客观行为意义的判断后，再进行意图的判断。不仅如此，从判断的阶层上，意图只能是对行为的认识，因此前置的行为性质判断也制约着之后的主观意图判断。在感情投资型受贿中，基于职权地位最多只能说明行为人的身份情况，也只能说明行为人可能有意愿实施为他人谋取利益的行为。但可能有意愿不能等同于行为，甚至不能等同于法益侵害的危险。如果说某人具有职权地位，收受礼金，就必然会为他人谋取利益的话，显然是一种过分看重行为人身份与内心倾向的处理方式，是一种主观主义刑法，因为忽略了危害行为的定型功能和限制处罚的功能，就背离了客观主义刑法的原理，可能导致犯罪认定的随意与贵州省六盘水市中级人民法院（2 0 2 1）黔0 2 刑初38 号刑事判决书。辽宁省大连市中级人民法院（2 0 2 1）辽0 2 刑终43号刑事裁定书。参见四川省成都市中级人民法院（2 0 1 7）川0 1 刑初8 9号刑事判决书。34参见广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2 0 1 9）桂0 9刑终38 3号刑事裁定书。参见广东省高级人民法院（2 0 2 0）粤刑申31 号刑事裁定书。湖南省祁阳市中级人民法院（2 0 2 2）湘1 1 2 1 刑初2 8 3号刑事判决书。2王帅谢昕宜：感情投资型受贿罪中“可能影响职权行使”的认定不可控。由此，在感情投资型受贿中，必须要坚持刑法处罚的对象是职权行为而非职权地位，这是客观主义刑法的要求，也是理性主义刑法的要求。其次，回归该条文的规定，无论是从文义解释，还是司法解释与立法结构的对应上，也必须要坚持“权钱交易”中的“权”是职权行为，而非职权地位。解释第1 3条第2 款的规定是“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这里采用的说法是影响职权“行使”。从一般文义上看，行使职权只能是行使职权行为，绝不是行使地位。因为地位是静态的、常态的，从通常意义上只能说行为人具有某种地位；而行为是动态的、具体的，一般都会说行为人行使某项职权。除却文义之外，从司法解释与立法结构的对应上，也要坚持“权”是职权行为。根据司法解释的规定，行为人是基于职权地位来收受他人财物，这样的一个整体对应了受贿罪立法中的索取、收受他人财物；而可能影响职权行使的，则对应了受贿罪立法中的“为他人谋取利益”。从逻辑上看，视为承诺型受贿的发展过程应该是具有职权地位的人在收受他人财物后，有可能实施为他人谋取利益的行为。因此，这样的一个过程，是“权力地位一金钱输送一建立关系一谋利行为”。如果司法解释者只是为了规制有特殊地位的人，就不需要多此一举地加上“可能影响职权行使”。如果金钱输送最终不指向谋利行为，谋利行为也不可能发生，受贿罪立法中的“为他人谋取利益”这样一个要件始终是欠缺的，也不可能构成犯罪。最后，“可能影响职务行使”之所以存在，其本意也是要对犯罪圈进行控制，进而区分受贿犯罪与纯粹的感情投资，只有坚持将“权”认定为行使职务行为，才能确保“可能影响职务行使”的实体化、实质化，才能发挥其限缩犯罪的功能。在对该司法解释的理解与适用中，实务部门相关人士指出，纯粹的感情投资不能以受贿犯罪处理。同时，对于日常意义上的“感情投资”，又有必要在法律上作进一步区分：一种是与行为人的职务无关的感情投资；另一种是与行为人职务行为有着具体关联的所谓的“感情投资”2 。实践中，由于此类情况较为复杂，不区别情况，可能会造成打击面过宽。本款规定体现了刑法从严惩治腐败，划清了贿犯罪与正常人情往来、收受礼金违反党纪、政纪行为的界限，为党纪、政纪处理和发挥作用留下了合理空间5】。从前文论述中不难发现，如果只是将关注点放在职务地位上，就可能导致只要行为人具有某种地位，就一概将感情投资视为受贿罪，可能也难以发挥“可能影响职务行使”在控制犯罪圈上的功能。（三）功能定位：“可能”应被理解为具体危险刑法评价的对象是职权行为，而非职权地位，因此，在特殊关系与特殊金额之外，“可能影响职权行使”必须拥有独立的地位。在如何理解这一规定的问题上，笔者认为应当将之理解为具体的危险，通过危险犯的法理来发挥其准确定罪和限制入罪的功能。有论者基于普通受贿、收受礼金和“可能影响职权行使”的对比，认为应当将感情投资型受贿认为是具体危险犯。据论者所言，“可能”影响职权行使，在诉讼法的意义上是将证明标准从确定性降低到了盖然性。而从实体法上看，则是通过缓和对价关系的认定，将贿犯罪从确定影响职权行使的实害犯，扩展到可能影响职权行使的具体危险犯。而其中拟增设的收受礼金罪是一种抽象危险犯，因此要避免虚化“可能影响职权行使”的规定，避免将之异化为收受礼金罪6 30-31笔者基本同意该论者的结论，同时需要指出的是，立法者所采用的“可能”的表述，并不是为了降低证明标准。实际上这样的表述更类似于放火罪等具体危险犯中的“足以.”。立法者在具体危险犯中所采用的“足以”也并不是要去降低证明标准，而是提示司法者本罪是具体危险犯，由此不需要发生现实的法益侵害结果，具有法益侵害的高度风险即可人罪，因此这主要还是一个实体法的问题。从实体法的角度观察，“可能”与“足以”的功能类似，正是为了提示司法者，感情投资型受贿是一种具体危险犯。坚持感情投资型受贿是危险犯，其中“可能影响职权行使”则是对危险状态的描述，如此一来，本罪认定的重心将从前面的特定职权关系和特定数额转移到后面的“可能影响职权行使”上来。特定职权关系与特定数额，都只是认定具体危险成立与否的某些要素，但犯罪的认定是一种层层递进的方式，“可能影响职权行使”才是最28.王帅谢昕宜：感情投资型受贿罪中“可能影响职权行使”的认定终具有决定意义的关键。甚至可以说，特定职权关系和特定数额虽然重要，但都只是基础性的要素，最终是为了论证“可能影响职权行使”的存在。由此，只具备特定职权关系和特定数额，虽然有高度盖然性，却并不一定会发生法益侵害的危险，也并不一定必然成立“可能影响职权行使”。可见，基于特定的职权关系是一种职权地位，收取他人的财产虽然是一种行为，两者都具备还不足以论证存在权钱交易的高度危险，必须要结合新的因素综合考量是否会产生“可能影响职权行使”的法益侵害危险，以及危险发生与之前的特殊关系和特殊金额存在因果关系，如此才可以认定为感情投资型受贿罪。同时，即便是具有特殊的职权地位，也必须要考虑是否足以产生法益侵害的风险。对于只是形式上有管理关系或隶属关系，但行为人并无履职能力的，也不可能影响到职权行使。从这个意义上讲，将“可能影响职权行使”作为一种具体危险的提示条款，才能有效避免前文提到的过分关注特殊职权关系和特殊金额，从而发挥其限制罪的功能。三、“可能影响职权行使”的证明依据：何种意义的具体请托事项感情投资型受贿是具体危险犯，其中的“可能影响职权行使”是对危险状态的描述。在根据什么来证明“可能影响职权行使”上，目前存在一定的分歧，尤其集中在是否需要依据具体请托事项的存在来加以认定上。（一）分歧的梳理：是否需要依据具体请托事项的存在有裁判文书在说理中指出不需要有具体请托事项。如“虽然从目前的证据上看无法证实被告人何某某在任期间洪某有具体的请托事项，但其多次收受下属的财物，可能影响职权行使，应以受贿论处。“陶某某有些虽然没有具体请托事项，但累计数额超过3万元。”“焦某某予以收受，李某1 虽无具体请托事项，但”“张某某收受其下属李某1 5 万元的行为，不论李某1 当时是否有具体请托，均应视为张某某已承诺为李某1谋取利益。”“虽未表述明确的请托事项，但行贿人系被告人任职辖区内特定对象，基于管理关系，对于寻求关照心知肚明，不能以正常人情往来界定”“虽然在具体某一次收受财物时无明确、直接的请托事项，但鉴于双方系非正常人情往来的工作关系，根据生活常识和生活阅历，被告人接受财物达成权钱交易的合意”与之相对，亦有裁判文书认为需要有具体请托事项。比如“基本上每年趁春节之际都存在以拜年的名义给何某某送红包的不良习气，并没有具体的请托事项。可以证实何某某在春节前后收取上述各单位一把手的钱款或礼品等行为，并不是因为有具体的请托而收受。”“相关人员在送钱送物之前后直至本案案发均未向简某某提出任何具体的请托事项，对简某某收受的前述相关款物不认定为受贿款。”“和领导拉近关系、希望工作中得到关照，不能认定为有具体的请托事项。”“被告人吴某向石某借款时，石某明确提出关照请求，明知他人有具体请托事项的，认定为为他人谋取利益”。关于这个问题，在理论上也存在分歧。如有观点认为不需要有具体请托事项。实践中所谓“感情投资”型贿赂，是指行贿人以人情往来为名长期向国家工作人员馈赠财物，没有具体请托事项，也不要求立即回报，而是与国家工作人员建立一定的感情基础后，以期国家工作人员在将来不确定的时间，利用职务便利为其谋利的行为7 但也有论者认为必须要依托具体的请托事项。其指出，证明“可能影响职权行使”的关键，在于送礼者是否明确提出具体请托事项，而不能仅仅根据权属关系和期待关照的内心意图来推定。这就要求，请托人必须是以一种客观可识别的表达方式，向国家工作人员明确提出具体的请托事项的内容，而不能仅仅是内心期待国家工作人员给予关照 6 32-33亦有论者指出，在司法实务中认定“可能影响职权行使”的关键，在于请托人是否明确提出具体的请托事项，而不能仅依照笼统、模糊的“期待关照”的内在意图予以认定，否则就会落人已被立法者摒弃的“收受礼金罪”的范畴【8（二）分歧的焦点：何种意义的具体请托事项受贿罪的本质是权钱交易，其中的“权”就是要利用自己的职权实施为对方谋取利益的行为。在2 0 0 3年纪要中，承诺为他人谋取利益也被视为是为他人谋取利益。而判断承诺的一个重要标准就是要明知对方有具体的请托事项。2 0 1 6 年解释的出台者也认为，具体的请托事项应该29王帅谢昕宜：感情投资型受贿罪中“可能影响职权行使”的认定是判断受贿罪必须坚持的标准。正如其所言，在刑法没有规定赠贿、收受礼金方面犯罪的情况下，受贿犯罪谋利要件的认定需要把握住一个底线，这个底线就是纪要确立的具体请托事项 2 。诚然，承诺为他人谋取利益在本质上也是一种权钱交易，符合受贿罪的本质。而行为人明知他人有具体的请托事项却依然收取他人财物，就可以认为双方就具体的请托事项达成了合意。由此，坚持将具体的请托事项作为认定受贿罪的底线，就确保了为他人谋取利益的实质性和实效性，也避免了受贿罪与收受礼金罪的混同。但是，司法解释者在2 0 1 6 年解释第1 3条中，将明知有具体的请托事项放在了第1 款的默示承诺中，在第2 款中并未显示需要有具体的请托事项。如此一来，就导致司法实践中存在一定的模糊：在第1 3条第2 款的感情投资型受贿罪中，是否还要坚持将具体请托事项作为判断具体危险的标准呢？在这个问题上，至少有三种可能：第一，不需要有具体的请托事项；第二，需要有现实的（包括过去提出的）具体请托事项；第三，需要有未来的具体请托事项。下面不妨逐一论证排除。（三）结论：未来意义的具体请托事项认为不需要有具体的请托事项存在，固然可以收到最好的打击效果，但与刑法原理相悖。刑法处罚的对象只能是有法益侵害结果或对法益有高度危险的行为。如果认为不需要有具体的请托事项（无论过去、当下还是未来），便不存在为他人谋利的结果或危险，也就没有了权钱交易中“权”的一面和“交易”的一面，这显然也不符合受贿罪权钱交易的实质，不可能侵犯到国家职权的权威和不可收买性。而且，如果坚持认为不需要有具体的请托事项，就可能与立法者放弃的收受礼金罪混同，显然是不能接受的。认为需要有具体请托事项存在的观点具有合理性，但究竟是何种意义的具体请托事项则还需要进一步明确。有论者认为必须有现实的请托事项存在，但如果坚持这种观点，就可能与2 0 1 6 年解释中第1 3条第1 款中的默示承诺混淆，也解释不了第1 3条第2 款感情投资型受贿中的“视为”。首先，2 0 1 6 年解释沿袭了2 0 0 3年纪要的规定，第1 3条第1 款中的默示承诺要求明知有具体的请托事项存在。也就是说，如果行为人现实且明确地提出有请托事项的，直接援引第13条第1 款的默示承诺即可，不需要再援引第1 3条第2 款的感情投资型受贿。如果坚持感情投资型受贿也需要有现实且明确的具体请托事项存在，就会导致裁判者在司法解释条款适用上的混乱，这显然是不合理的。其次，司法解释出台者之所以在感情投资型受贿中采用了“视为”承诺为他人谋取利益，就说明这种必须“视为承诺”要与“默示承诺”存在一定的差异。如果还坚持必须要有现实且明确的具体请托事项，视为承诺和默示承诺就可能重合，显然也无法有效解释司法解释目前的这样一种表述。具体请托事项是认定受贿罪必须坚守的一条底线，如果放弃了这样一条底线，“可能影响职权行使”就不会再作为具体危险存在了，受贿罪就会面临着被异化为收受礼金罪的风险。但为了与默示承诺有效区分，我们又不能认为是一种现实而明确的具体请托事项。那么究竟是何种意义的具体请托事项？笔者认为，回归“承诺”本身，观察“承诺”在司法接受中的演变过程，我们应当认为是一种未来的承诺。在受贿罪中，承诺是针对权钱“交易”而达成的合意。从2 0 0 3年纪要到2 0 1 6 年解释，承诺也走过了一个逐步扩张的过程。从2 0 0 3年纪要中只有明示承诺和默示承诺，再到2 0 1 6 年解释中进一步扩张为视为承诺。如此一来，在目前的规范结构下，我们必须要预设一个前提：明示承诺、默示承诺和视为承诺在内容上是不一样的，并且从明示承诺到默示承诺再到视为承诺，必须要呈现出一种逐步的扩张状态。只有这样才能解释司法解释中的规范结构，也能解释司法解释者所采用的“视为”的表述。从内容上看，明示承诺、默示承诺和视为承诺应该是这样的一种关系（见图1）：类型具体事项存在方式承诺合意的形成方式明示承诺当下现实存在明示合意默示承诺当下现实存在默许合意视为承诺当下不存在但未来存在未来合意图1承诺类型图可见，就感情投资型受贿中的“视为承诺”而言，由于当前投资人并未明确提出具体请托事项，也就很难在当下形成合意。但其法益侵害的危险还存在，其权钱交易的实质也不变。因此在司法解释者看来还有必要将之纳入刑法的规制范围。毕竟，虽然具体事项不存在，但未来会出现，30：王帅谢昕宜：感情投资型受贿罪中“可能影响职权行使”的认定且当下的感情投资能够强化权钱交易的危险，在未来具体的请托事项出现时也很有可能会推动合意的形成。如此也就更能解释三种承诺的差异。感情投资型受贿中的承诺并未发生在当前当下，所以不能是明示承诺，也不能是默示承诺，因为是对未来情况的预设，所以也只能采用一种“视为”的表达。但需要关注的是，视为承诺之所以出现，也正是基于对未来风险的防控，也正是基于这样的一种定位，它相对于默示承诺而言才呈现出进一步的扩张态势。需要指出的是，实践中有裁判文书说理采用了这样一种思路。如有说理指出，“陈某富亦证实，在许某某调任某县委书记后，其能够顺利向许某某提出请托事项也正是基于此前与许某某建立的良好往来关系”“虽然牛某某收受王某1、李某2 送的钱款中，有部分没有说明当时有具体的请托事项，是为了求得以后的关照，但王某1和李某2 是阅中供销社社属企业参股或控投企业的法人或实际经营者，与牛某某具有上下级关系和行政管理关系，牛某某已给予了王某1、李某2很多关照，为求得以后继续关照，向牛某某送钱可能影响牛某某职权行使。“该三名行贿人均称送钱的目的是为了搞好关系，便于以后对公司企业的关照才送钱的，故可认定为行贿人未来对被告人李某某的职务有所求，会影响职权的行使，并非正常的人情往来。”“曹某为感谢被告人黄某某在工程款结算等方面提供的帮助以及日后继续得到关照，在被告人黄某某入股投资时承诺不论项目盈亏均给付2 0 万元利息收益”“被告人江某某收受财物侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，该职务行为既包括已经实施的行为、正在实施的行为，还包括将来实施的行为”显然，以上裁判者都认识到了本案中的“可能影响职权行使”是要针对未来的请托事项和未来的合意。但就说理本身的充分性而言，还需要基于具体危险的原理，对具体危险状态的存在加以论证。而这一点笔者将在下文的证明方法做具体展开。综上所述，关于“可能影响职权行使”中具体危险的判断依据，我们依然要坚持具体的请托事项，否则便可能导致受贿罪异化为收受礼金罪。但从承诺在司法解释中的扩张趋势中可以认识到，感情投资型受贿中的具体请托事项并不是当下客观存在且明确提出的，而是发生在未来，且一旦发生就有达成合意的高度可能性。正是基于这种未来承诺的高度可能性，它也具有法益侵害的危险，值得被刑法处罚。感情投资型受贿在本质上还是一种权钱交易，与收受礼金罪也因此被有效区分。四、“可能影响职权行使”的证明方法：推定还是推论在司法实践中，究竟如何证明“可能影响职权行使”，也有不同的认识，总体看来是关于推定和推论的差异。采用不同的证明方法，在裁判过程上存在不同，甚至会影响到裁判结论，因此也有必要统一认识（一）司法实践的再梳理：基于推定证明方法的使用司法证明的过程包含着对各个证据事实的揭示以及对全案证据的综合判断过程，其中对全案证据的综合判断往往需要运用推论、推断或者推理的方法。刑事推论属于自由心证的范围，即使具有相应的证据事实，如果法官认为未达到证明标准，未能形成一种确信，便可以不认定待证事实。推定则是对司法证明方法的替代，在基础事实已得到证明的前提下，推定事实并不能从基础事实推理出来，也得不到直接的推断，在基础事实和推定事实之间存在着逻辑推理上的断裂和跳跃。推定事实的成立并不根据证据事实直接推导出来，而是法官运用推定规则作出的法律认定 9。甚至有观点认为，刑事推定在一定程度上改变了立法权与司法（审判）权的权力格局，本应由法官根据证据进行裁量的事实认定权被立法权剥夺或限制【1 0 不难发现，推定与推论最大的区别，在于推广东省高级人民法院（2 0 1 8）粤刑终1 0 44号刑事裁定书。四川省南充市中级人民法院（2 0 1 8）川1 3刑终1 41 号刑事裁定书。福建省泉州市中级人民法院（2 0 1 7）闽0 5 刑终5 8 4号刑事裁定书。湖北省大冶市中级人民法院（2 0 2 1）鄂0 2 8 1 刑初7 2 号刑事判决书。安徽省芜湖市中级人民法院（2 0 2 1）皖0 2 1 1 刑初96 号刑事判决书。31帅谢昕宜：感情投资型受贿罪中“可能影响职权行使”的认定定事实并不是从基础事实中合乎逻辑地推导出来，而出现了一种经验与逻辑推理环节上的跳跃。因此，区分推定还是推论，关键要看其中是否存在立法上的假定一一究竟是基于司法者的自由心证判断只有一种可能（推论），还是根据基础事实，心证不可能达到或者心证有多种可能，但立法者创设了一种可能（推定）。从经验意义和心证的角度来看，即便是有特定的职权关系，收取了特定的金额，也还不一定就必然有权钱交易的实质，还要根据在未来是否会存在具体请托事项，双方是否存在合意等因素综合判断。因此，也就还存在着如司法解释出台者提到的“纯粹感情交往和感情投资受贿的区分空间”。但是，如果依据特定职权关系和特定金额，便直接认定行为人构成受贿，就存在一个经验与逻辑上的跳跃，采用的就是推定的证明方法。这样一种方法在实践中并不少见。前文提到的，大多数裁判文书主要针对特定职权关系和特定金额加以论证，跳过了“可能影响职权行使”，实际上就是采用了推定的方法，认为特定关系和特定金额就是基础事实，在基础事实存在的前提下，可以依据推定直接认为其可能影响职权行使，视为承诺为他人谋取利益。而在理论上亦有论者支持这种认识。如有论者就认为这一规定突破性地增设了推定规则，即具有管理关系并收受3万元财物，可能影响职权行使，推定为为他人谋取利益11亦有论者认为，如无正当理由索取、收受下属或者被管理人员的财物，一般应推定“可能影响其职权的行使”，除非以正当理由进行反证【1 2 。与推定相对应的，便是推论的方法。实践中亦有裁判采用这种方法。如根据输送财物前后的表现，平时当地的经济收入与人情往来对比，是否提出请托事项，是否曾经以合法方式回馈，是否退还等。实际上也有论者指出，“职权行使的公正性可能会受到影响，这应该根据财物的数额、行送的时间、职权对行送人利益客观上的制约关系，结合社会上的一般观念综合判断。”【1 这样的一种处理方式往往依据多种因素综合判断，并达到自由心证，并未出现在证明上的跳跃，是一种推论的证明方法。(二）推定与推论之辩从最直观的描述也能发现，相比推论而言，采用推定往往会降低证明的难度，毕竟只需要对基础事实加以证明即可。而反证的提出则被交给被告一方，无疑是强化了打击腐败犯罪的效果。面对“可能影响职务行使”这种语焉不详的规定，裁判者可能也不会排斥采用一种更加简便的证明方法，从而提高审判效率，满足打击腐败犯罪的江苏省盐城市中级人民法院（2 0 1 6）苏0 9刑初36 号刑事判决书指出：“被告人吴某某和徐某1 之间虽是多年同学，但此前并无人情往来。被告人吴某某对徐某1 的关照，体现在让徐某1 设计的总平面规划方案和单体建筑方案顺利通过。”湖南省岳阳市中级人民法院（2 0 1 7）湘0 6 刑终37 5 号刑事判决书指出：“陶某2 谋利的事项部分已经通过刘某某的具体职务行为得以实现，并试图以给付金钱的方式对刘某某的职务行为继续施加影响。”天津市高级人民法院（2 0 1 7）津刑终8 5号刑事裁定书指出：“卢某身为国家工作人员，作为常某的上级，在节日期间收受常某给予的财物共计7 万元，已经超出了正常的人情往来，且卢某亦供述其在工作期间，曾对常某的工作予以支持。福建省高级人民法院（2 0 1 6）闽刑终348 号刑事判决书指出：“投资人的8 万元系其送给何某某之子的结婚礼金，与何某某帮助其办理采矿证等事项无关，并对该礼金为何高达8 万元做了解释，称其平常给其他堂兄弟的礼金都是一两万，考虑到何某某之子在智力上的特殊情况而多送。裁判文书指出，性质上属于行、受贿款项或是人情往来礼金，目前供、证不能相互印证，侦查机关未能进一步核实证人郑某证言的真实性，即不能排除合理怀疑。”广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2 0 2 0）桂0 1 刑终1 39号刑事裁定书指出：“上诉人在职期间收受的小额红包，目的明显具有请托意图，符合行业“潜规则”，可能影响职权行使，应视为有具体请托事项。”安徽省安庆市中级人民法院（2 0 2 0）皖0 8 刑终32 5 号刑事裁定书指出：“本案中被告人李某某上诉提交汪某、殷某的说明称其孩子结婚时李某某分别送2 0 0 元、8 0 0 元的情况，与李某某分别收受汪某、殷某2 0 0 0 元、2 7 0 0 0 元金钱超出正常人情往来。”广东省高级人民法院（2 0 2 0）粤刑申31 号驳回申诉通知书指出：“本案中陈某某收受、索取被管理人员的财物价值已超过3万元，且没有证据证实陈某某以其他合法方式回馈上述证人，故陈某某收受上述人员款项的行为属于钱权交易，不属于正常、对等的人情往来。）安徽省高级人民法院（2 0 1 6）皖刑终434号刑事裁定书指出：“潘某某时任潘集区党政主要领导，淮准南市绿城市政工程有限公司在潘集区开发工程，两者之间存在行政管理与被管理的关系，所收巨额财物在长达两年多的时间里都没有退还。”贵州省铜仁市中级人民法院（2 0 2 0）黔0 6 刑终95 号刑事裁定书亦指出“上诉人马某某收受具有行政管理关系的被管理人员霍某某财物现金1 2 0,0 0 0 元、飞天茅台酒2 瓶（价值2 998 元），且三个月后才退还，明显不属于及时退还。”湖南省长沙市中级人民法院（2 0 1 9）湘0 1 刑终1 0 46 号刑事裁定书指出：“上诉人刘某某收受2 0 万元系受贿款，事后出具的借条系应付组织检查，该笔款项并未实际归还。32王帅谢昕宜：感情投资型受贿罪中“可能影响职权行使”的认定而女。但是，这样的一种方式是否合理，还需要冷静思考。本文认为，感情投资型受贿罪中的“视为”是法律拟制，并非推定条款。基于具体危险和抽象危险的区分，也不宜认为本条款可以采用推定的方法。首先，感情投资型受贿中的“视为”是法律拟制，而不是推定。法律拟制是将与基本事实不同的行为事实，拟制为与基本事实相同的法律效果【1 3。可见，从最初的出发点来看，被拟制的事实和基本事实之间存在差异性，属于不同的法律效果，只是由于法律拟制才出现同一法律效果。而认为是法律拟制，便是一个新创设的罪状，自然需要采用传统的推论方法加以证明，不能再采用推定的方式。因为推定是被法律创设的，其创设性地替代了司法者的经验判断。但在法律拟制的情况下，法律只创设了新的罪状，并未创设推定。事实上，亦有论者指出，这里的视为为他人谋取利益，并非是对为他人谋取利益的推定，实际上是对为他人谋取利益的一种拟制。拟制在一定程度上使不具有法律规定的事项按照法律规定的事项处理，这实际上超越受贿罪的界限1 4。笔者认为，在刑法上认定某一个条款是法律拟制还是推定，必须要看基础事实所证明的对象还是否能在构成要件的涵射范围内。如果还在构成要件的涵射范围内，只是解决了证明困难的问题，就是推定。如果已经超出构成要件的涵射范围，就属于新创设的法律效果，这种情况下就不再是推定，而是法律拟制。感情投资型受贿中的“视为承诺”应该被认为是法律拟制。因为虽然还坚持了具体请托事项，坚持了合意承诺，但已经从现实存在的承诺转变为了未来可能的承诺。现实承诺是对法益的实际破坏，但未来承诺只是一种破坏的危险，显然从性质上不可归为一谈。事实上，正如论者所言，刑法规定的普通贿赂犯罪是实害犯，而本罪则是具体危险犯 6 1 32。从构成要件上看，实害犯是保护法益被实际损害，而危险犯则是侵害法益的危险，罪名性质已经发生变化，构成要件的类型也是不同的。如此一来，“视为承诺”应当被认为是法律拟制。其次，从具体危险与抽象危险的差异来看，也不应当采用推定的证明方法。学界有担忧认为将抽象危险构成要件要素化的做法在性质上导致了抽象危险与具体危险没有质的差别，认为二者仅有危险性形式上的量的区别