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合同法实务知识和合同法律风险防范常州工学院 副教授江苏金伙伴律师事务所 律师葛建义1 1引言n n合同是企业经营的法律工具。企业经营的成功，在法律上看，就是合同管理的成功。反之亦然。n n合同管理包括合同订立管理、合同履行管理、争议解决等方面。n n讲座内容：n n第一部分：合同订立实务知识和风险防范n n第二部分：合同履行实务知识和风险防范2 2第一部分 合同订立实务知识和风险防范n n一、合同订约主体资格n n二、要约和要约邀请n n三、合同的有效、无效n n四、合同的内容3 3一、合同订约主体资格哪些人（组织）可以订立合同？4 4案例1-1 2005 2005 2005 2005年年年年1 1 1 1月，某油田所属企月，某油田所属企月，某油田所属企月，某油田所属企业业业业与某市机械厂机加工与某市机械厂机加工与某市机械厂机加工与某市机械厂机加工车间车间车间车间（以下（以下（以下（以下简简简简称称称称“机加工机加工机加工机加工车间车间车间车间”）签订签订签订签订了加工一了加工一了加工一了加工一批批批批泵泵泵泵配件的承配件的承配件的承配件的承揽揽揽揽合同。合同合同。合同合同。合同合同。合同对对对对数量、数量、数量、数量、质质质质量、酬金、量、酬金、量、酬金、量、酬金、交交交交货时间货时间货时间货时间等均作了等均作了等均作了等均作了约约约约定，并在合同中写明，定，并在合同中写明，定，并在合同中写明，定，并在合同中写明，违约违约违约违约方方方方应应应应向向向向对对对对方支付合同价款方支付合同价款方支付合同价款方支付合同价款5 5 5 5的的的的违约违约违约违约金。合同金。合同金。合同金。合同规规规规定定定定的交的交的交的交货货货货期限届期限届期限届期限届满满满满，机加工，机加工，机加工，机加工车间车间车间车间如期交如期交如期交如期交货货货货，但，但，但，但经检经检经检经检验验验验，配件有，配件有，配件有，配件有60606060不合格，不合格，不合格，不合格，严严严严重重重重损损损损害了某油田所属害了某油田所属害了某油田所属害了某油田所属企企企企业业业业的利益。的利益。的利益。的利益。经协经协经协经协商索商索商索商索赔赔赔赔未果，某油田所属企未果，某油田所属企未果，某油田所属企未果，某油田所属企业业业业将机加工将机加工将机加工将机加工车间诉车间诉车间诉车间诉至法院，要求机加工至法院，要求机加工至法院，要求机加工至法院，要求机加工车间车间车间车间支付支付支付支付违违违违约约约约金并金并金并金并赔偿损赔偿损赔偿损赔偿损失。失。失。失。n n问题问题问题问题：n n企企企企业业业业内部内部内部内部车间车间车间车间能否能否能否能否订订订订立合同？立合同？立合同？立合同？n n法律上法律上法律上法律上认认认认可的可的可的可的订约订约订约订约主体有哪些？主体有哪些？主体有哪些？主体有哪些？5 5实务知识n n法律上认可的订约主体有三类：n n自然人n n法人n n其他组织6 6自然人n n1.自然人订立合同必须具备相应的行为能力；n n2.精神正常的成年人可以订立合同；n n3.未成年人作为合同当事人应当由其监护人代为订立合同，但单纯获得利益的合同除外。7 7法人n n法人是能够独立承担民事责任的社会组织，是法律上拟制的人格；n n公司是典型的法人，依法领有“法人营业执照。”n n依法设立的法人可以在其业务范围内订立合同。n n法人不能违反特许经营法律规定订立合同，如没有外贸经营权的公司不得订立进出口合同。8 8案例1-1n n原告甲电缆厂是一家专门生产电线电缆的工厂，与被告五金销售公司一直存在业务往来。五金销售公司多次从甲电缆厂购买电线电缆，双方的合作一直很愉快。2005年12月12日，五金销售公司向电缆厂借款9万余元，至今未还。电缆厂诉至法院，要求五金销售公司给付所欠借款9万余元。被告五金销售公司辩称，承认欠原告借款，但双方未明确约定还款时间；目前公司资金紧张，不同意立即支付欠款的诉讼请求。9 9案例1-1n n法院经审理认为，电缆厂与五金销售公司间的借贷行为，违反了我国金融法规的强制性规定，属无效合同。无效的合同自始没有法律效力，因该合同取得的财产应当予以返还，故对电缆厂要求五金销售公司归还欠款的要求予以支持。1010实务提示n n1990年11月12日最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定规定：“名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。”1111其他组织n n其他组织是不具有法人资格，但法律赋予其一定独立性的社会组织；n n其他组织包括独资企业、合伙企业、个体工商户、企业法人的分支机构（领有营业执照）等。其他组织可以订立合同。n n公司内部的业务部、销售部、项目部、科室、车间等机构不是其他组织，不能订立合同。1212分析案例1-1n n法院经审理查明，合同上加盖的是机加工车间的内部行政公章，而机加工车间是某市机械厂的内部车间，其没有在工商行政管理部门登记注册，不具备签约主体资格。且某市机械厂未对该车间授权对外签订合同。因此，法院判决驳回起诉。1313风险防范要点n n1.1.签订签订合同前要合同前要认认真真审查订约对审查订约对方方订约资订约资格。格。n n审查审查企企业业法人法人营业执营业执照；照；n n核核实实年年检检情况；情况；n n审查审查代理人授代理人授权证书权证书；n n如合同涉及特如合同涉及特许经营许经营活活动动，要，要审查对审查对方特方特许经营许经营资质证书资质证书；n n2.2.保留保留对对方方营业执营业执照、照、资质证书资质证书的复印件和代理的复印件和代理人授人授权证书权证书，以，以备纠纷发备纠纷发生生时诉诸时诉诸法律。法律。n n3.3.调查调查合作方的商合作方的商业业信誉和履信誉和履约约能力，如能力，如实实地考地考察或委托察或委托调查调查（公司的有限（公司的有限责责任）。任）。1414二、要约和要约邀请如何区分要约和要约邀请？1515案例1-2n n2001200120012001年年年年3 3 3 3月月月月1 1 1 1号，某超市想要号，某超市想要号，某超市想要号，某超市想要购进购进购进购进一批毛巾，于是向几家毛一批毛巾，于是向几家毛一批毛巾，于是向几家毛一批毛巾，于是向几家毛巾厂巾厂巾厂巾厂发发发发出出出出传传传传真，称：本超市欲真，称：本超市欲真，称：本超市欲真，称：本超市欲购进购进购进购进毛巾，如果有全棉新款，毛巾，如果有全棉新款，毛巾，如果有全棉新款，毛巾，如果有全棉新款，请请请请附附附附图样图样图样图样与与与与说说说说明，我商明，我商明，我商明，我商场场场场将派人前往洽将派人前往洽将派人前往洽将派人前往洽谈购买谈购买谈购买谈购买事宜。于是事宜。于是事宜。于是事宜。于是有几家毛巾厂都回有几家毛巾厂都回有几家毛巾厂都回有几家毛巾厂都回电电电电,称自己称自己称自己称自己满满满满足足足足该该该该超市的要求并且附上超市的要求并且附上超市的要求并且附上超市的要求并且附上了了了了图样图样图样图样与与与与说说说说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样图样图样图样和和和和说说说说明后，明后，明后，明后，又送了又送了又送了又送了100100100100条毛巾到条毛巾到条毛巾到条毛巾到该该该该超市，超市看超市，超市看超市，超市看超市，超市看货货货货后不后不后不后不满满满满意，于是决意，于是决意，于是决意，于是决定不定不定不定不购买购买购买购买甲厂的毛巾。甲厂甲厂的毛巾。甲厂甲厂的毛巾。甲厂甲厂的毛巾。甲厂认为认为认为认为超市超市超市超市发发发发出的是要出的是要出的是要出的是要约约约约，他送，他送，他送，他送毛巾的行毛巾的行毛巾的行毛巾的行为为为为是承是承是承是承诺诺诺诺，合同因，合同因，合同因，合同因为为为为承承承承诺诺诺诺而生效。超市拒而生效。超市拒而生效。超市拒而生效。超市拒绝购买绝购买绝购买绝购买是是是是违约违约违约违约行行行行为为为为，应该应该应该应该承担承担承担承担违约责违约责违约责违约责任。而超市任。而超市任。而超市任。而超市认为认为认为认为他的他的他的他的发发发发出出出出传传传传真行真行真行真行为为为为是一种要是一种要是一种要是一种要约约约约邀邀邀邀请请请请而不是要而不是要而不是要而不是要约约约约,超市不受超市不受超市不受超市不受该该该该行行行行为约为约为约为约束。束。束。束。n n问题问题问题问题：超市：超市：超市：超市发发发发出的出的出的出的传传传传真是要真是要真是要真是要约还约还约还约还是要是要是要是要约约约约邀邀邀邀请请请请呢呢呢呢?1616实务知识要点n n1.合同的订立，采用要约、承诺方式。（注意：合同成立并不要求一定要签订一份书面合同。）n n2.要约是希望和他人订立合同的交易提议，构成要约必须具备明确、肯定两个条件。（投资-建筑工程案、香烟丸案）n n3.要约对要约人有约束力，要约人不能随意变更撤销要约。n n要约的约束力-悬赏广告。1717n n4.要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请没有约束力。n n5.实践中如何区分要约与要约邀请？n n意思表示的明确性与肯定性。n n合同法规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。n n商业广告的内容符合要约条件的，视为要约。1818讨论：房产广告未兑现，开发商是否要承担违约责任？1919最高院商品房买卖司法解释n n商品房的销售广告和宣传资料为一般为要约邀请。n n但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。n n该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。2020案例分析1-2n n超市发出的传真属于要约邀请。超市无需承担违约责任。n n理由：n n1.不明确，没有数量和价格，标的物规格也没有确定。n n2.不肯定，明确表明了需要进一步磋商后才能达成协议的意思。2121三、合同的有效、无效合同有效要具备哪些条件？哪些合同是无效合同？2222案例1-3n n无无资质资质包工包工头头承包厂房工程案承包厂房工程案n n一公司准一公司准备备在厂区内修建生在厂区内修建生产产用房，找到一个包用房，找到一个包工工头头，请请他承建，他承建，说说不想不想办产权证办产权证之之类类，也不要，也不要他挂靠，可以他挂靠，可以节约节约管理管理费费，所以降低，所以降低费费用承包用承包给给他，双方他，双方签订签订了了100100万元工程款的万元工程款的“施工合同施工合同”。施工中包工施工中包工头偷头偷工减料，房子建了大半的工减料，房子建了大半的时时候，候，垮垮塌了，并塌了，并导导致一个工人死亡。致一个工人死亡。发发包方已花包方已花费费了了材料款材料款7070万元，万元，发发包方起包方起诉诉到法院要求包工到法院要求包工头赔头赔偿偿。n n问题问题：你：你认为认为法院会如何法院会如何处处理理该该案？案？2323实务知识n n合同的有效条件：n n1.合同订立人具有订立合同的资格；n n2.意思表示真实；n n3.合同的内容和形式不违反法律强制性规定。2424实务知识n n合同法合同法5252条条规规定，下列合同无效：定，下列合同无效：n n（一）一方以欺（一）一方以欺诈诈、胁胁迫的手段迫的手段订订立合同，立合同，损损害害国家利益；国家利益；n n（二）（二）恶恶意串通，意串通，损损害国家、集体或者第三人利害国家、集体或者第三人利益；（以逃益；（以逃债为债为目的的目的的赠赠与）与）n n（三）以合法形式掩盖非法目的；（名（三）以合法形式掩盖非法目的；（名为联营实为联营实为为借借贷贷案例）案例）n n（四）（四）损损害社会公共利益；（包二奶害社会公共利益；（包二奶协议协议）n n（五）（五）违违反反法律、行政法法律、行政法规规的的强强制性制性规规定。（借定。（借用用资质资质承承揽揽建筑工程案例）建筑工程案例）2525n n另外，合同法规定：n n受欺诈、胁迫订立的合同、乘人之危情况下订立的合同、显失公平的合同，受不利影响的一方有权要求法院和仲裁机构撤销合同，合同撤销后归于无效。n n无权代理人订立的合同，被代理人拒绝追认的，合同对被代理人无效，由无权代理人承担责任。2626n n无效合同处理：n n合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。n n有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2727案例分析1-3n n法院审理认为合同违反建筑法和合同法认定合同无效，但由于双方都有过错，所以判决包工头承担70%的责任，发包方自己承担30%的责任。而死亡工人的赔偿诉讼，法院判决发包方和包工头承担连带赔偿责任，赔偿约20万元。2828风险防范提示：n n避免订立违反法律、行政法规强制性规定的合同；n n对违反意思表示真实原则的合同和显失公平的合同，及时行使撤销权，对受欺诈的合同，必要时可以向公安机构举报，追究对方的刑事责任（合同诈骗罪）；n n对无权代理人订立的合同，在认真审查授权证书的前提下，要求被代理人承担责任（主张表见代理）。2929n n表见代理：n n离职采购员案例。合同法合同法规规定定“行行为为人没有代理人没有代理权权、超越代理、超越代理权权或或者代理者代理权终权终止后以被代理人名止后以被代理人名义订义订立合同，相立合同，相对对人有理由相信行人有理由相信行为为人有代理人有代理权权的，的，该该代理行代理行为为有效。有效。”3030风险防范提示n n1.妥善保管企业公章、盖有公章的空白介绍信、合同书等授权证书；n n2.企业在出具授权证书时，要明确授权范围和期限；n n3.离职员工掌握的授权证书应及时收回、交回，员工要给予理解。3131四、合同的内容如何拟订合同条款？3232案例1-4n n甲甲甲甲钢钢钢钢厂与乙金属加工厂于厂与乙金属加工厂于厂与乙金属加工厂于厂与乙金属加工厂于2006200620062006年年年年12121212月月月月签订签订签订签订100100100100吨吨吨吨钢锭买卖钢锭买卖钢锭买卖钢锭买卖合同，双方合同，双方合同，双方合同，双方约约约约定甲定甲定甲定甲钢钢钢钢厂于厂于厂于厂于2007200720072007年年年年1 1 1 1月交月交月交月交货货货货，合同同，合同同，合同同，合同同时约时约时约时约定，定，定，定，如乙金属加工厂如乙金属加工厂如乙金属加工厂如乙金属加工厂对对对对数量或数量或数量或数量或质质质质量有异量有异量有异量有异议议议议，应应应应在收在收在收在收货货货货后三十天后三十天后三十天后三十天内内内内书书书书面提出。后甲面提出。后甲面提出。后甲面提出。后甲钢钢钢钢厂按厂按厂按厂按约约约约履行了交履行了交履行了交履行了交货义务货义务货义务货义务，乙金属加工，乙金属加工，乙金属加工，乙金属加工厂收厂收厂收厂收货货货货后未在三十天内提出数量或后未在三十天内提出数量或后未在三十天内提出数量或后未在三十天内提出数量或质质质质量异量异量异量异议议议议。n n2007200720072007年年年年8 8 8 8月，乙金属加工厂向甲月，乙金属加工厂向甲月，乙金属加工厂向甲月，乙金属加工厂向甲钢钢钢钢厂提出厂提出厂提出厂提出书书书书面面面面质质质质量异量异量异量异议议议议称：称：称：称：其加工后的其加工后的其加工后的其加工后的产产产产品品品品经经经经客客客客户检验户检验户检验户检验存在内在裂存在内在裂存在内在裂存在内在裂纹纹纹纹，属于，属于，属于，属于钢锭钢锭钢锭钢锭内在内在内在内在质质质质量量量量问题问题问题问题，要求甲，要求甲，要求甲，要求甲钢钢钢钢厂厂厂厂赔偿损赔偿损赔偿损赔偿损失。失。失。失。n n甲甲甲甲钢钢钢钢厂否厂否厂否厂否认认认认其其其其产产产产品存在品存在品存在品存在质质质质量量量量问题问题问题问题，并以乙金属加工厂未在，并以乙金属加工厂未在，并以乙金属加工厂未在，并以乙金属加工厂未在收收收收货货货货后三十天内提出后三十天内提出后三十天内提出后三十天内提出质质质质量异量异量异量异议议议议，依据合同法，依据合同法，依据合同法，依据合同法158158158158条的条的条的条的规规规规定定定定拒拒拒拒绝赔偿绝赔偿绝赔偿绝赔偿。而乙金属加工厂。而乙金属加工厂。而乙金属加工厂。而乙金属加工厂则认为则认为则认为则认为，合同，合同，合同，合同约约约约定的定的定的定的质质质质量异量异量异量异议议议议期限期限期限期限应该为应该为应该为应该为表面表面表面表面质质质质量的异量的异量的异量的异议议议议期限，期限，期限，期限，现产现产现产现产品存在内在品存在内在品存在内在品存在内在质质质质量，量，量，量，可以在收可以在收可以在收可以在收货货货货后两年内提出，甲后两年内提出，甲后两年内提出，甲后两年内提出，甲钢钢钢钢厂厂厂厂应应应应予以予以予以予以赔偿赔偿赔偿赔偿。n n请问请问请问请问：甲：甲：甲：甲钢钢钢钢厂与乙金属加工厂的理由哪个能成立？厂与乙金属加工厂的理由哪个能成立？厂与乙金属加工厂的理由哪个能成立？厂与乙金属加工厂的理由哪个能成立？3333实务知识合同内容n n合同内容一般包括：n n（一）标的；n n（二）数量；n n（三）质量；n n（四）价款或者报酬；n n（五）履行期限、地点和方式；n n（六）违约责任；n n （七）解决争议的方法。3434合同必备条款n n最高院合同法解释二：n n第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。n n股权转让案例。3535实务知识买卖合同易引发争议条款n n质量异议期n n合同法158条：n n当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。n n买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。n n当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。3636n n买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。3737案例分析1-4n n甲钢厂理由成立。n n合同法未区分外观质量和内在质量。案例中约定的三十日质量异议期即为检验期，乙金属加工厂应在该期限内对产品进行检验并提出质量异议。乙金属加工厂未在该期限内提出，依法应视为钢锭质量符合约定。3838约定检验期间的合理性n n最高院最高院买卖买卖合同法解合同法解释释n n 第十八条第十八条 约约定的定的检验检验期期间过间过短，短，依照依照标标的物的的物的性性质质和交易和交易习惯习惯，买买受人在受人在检验检验期期间间内内难难以完成以完成全面全面检验检验的的，人民法院，人民法院应应当当认认定定该该期期间为买间为买受人受人对对外外观观瑕疵提出异瑕疵提出异议议的期的期间间，并根据本解，并根据本解释释第十第十七条第一款的七条第一款的规规定确定定确定买买受人受人对隐对隐蔽瑕疵提出异蔽瑕疵提出异议议的合理期的合理期间间。n n提示：提示：n n卖卖方：确定合理方：确定合理检验检验期，不能太短；期，不能太短；n n买买方：否定方：否定约约定定检验检验期需要承担期需要承担举证责举证责任，任，证证明明在在该该期期间间内内难难以完成以完成检验检验。3939实务知识标的物风险转移n n标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。n n因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。4040案例1-5n n某药材公司与某制药厂签订的枸杞买卖合同约定：药材公司于当年9月底前将50吨枸杞交给制药厂，每吨1.2万元，制药厂在合同签订后5日内支付定金10万元，收货后20日内付清货款。合同还约定，药材公司迟交货1天，支付违约金500元；一方有其他违约情况，应向对方支付违约金1万元。n n合同订立后，制药厂如期支付定金10万元。4141n n因枸杞因枸杞产产地地连续连续下雨，加上下雨，加上药药材公司材公司组织组织收收购购不不力，直至力，直至1010月月6 6日，日，药药材公司才通材公司才通过铁过铁路运路运输输将将5050吨枸杞吨枸杞发给发给制制药药厂。火厂。火车车行行进进途中，遇山洪暴途中，遇山洪暴发发，一部分一部分货货物被冲走。物被冲走。1010月月2020日，制日，制药药厂收到厂收到货货物，物，请请当地当地卫卫生部生部门对该门对该批批货货物物进进行行检验检验，确，确认该认该批批枸杞已不适宜做枸杞已不适宜做药药材使用，故材使用，故暂时暂时存放在存放在仓库仓库里，里，并并电电告告药药材公司要求退材公司要求退货货，双倍返，双倍返还还定金，支付定金，支付违约违约金金1 1万元。万元。n n问题问题：1.1.货货物在运物在运输输途中所受途中所受损损失失应应当由当由谁谁承担承担？2.2.制制药药厂能否要求退厂能否要求退货货？n n 3.3.制制药药厂能否既要求双倍返厂能否既要求双倍返还还定金，又要定金，又要求支付求支付违约违约金？金？4242案例分析1-5n n1.货物运输损失由药材公司承担，因为合同约定的交货地点为制药厂，依照合同法规定，在此之前的风险由卖方药材公司承担。n n2.该批枸杞已不适宜做药材使用，卖方构成根本违约，买方制药厂可以解除合同，即退货（参见合同解除部分内容）。n n3.定金和违约金不能并用，只能选择其一。4343定金和赔偿损害能否同时适用？n n最高院买卖合同法解释：n n第二十八条 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。4444实务知识定金和订金n n定金具有担保作用（定金定金具有担保作用（定金罚则罚则）：）：n n当事人可以依照担保法当事人可以依照担保法约约定一方向定一方向对对方方给给付付定金作定金作为债权为债权的担保。的担保。n n债务债务人履行人履行债务债务后，定金后，定金应应当抵作价款或者收回。当抵作价款或者收回。n n给给付定金的一方不履行付定金的一方不履行约约定的定的债务债务的，无的，无权权要求要求返返还还定金；定金；n n收受定金的一方不履行收受定金的一方不履行约约定的定的债务债务的，的，应应当双倍当双倍返返还还定金。定金。n n订订金只有金只有预预付款性付款性质质，没有担保作用。，没有担保作用。4545实务知识违约金、罚金、罚款n n罚金是一种刑罚，一般适用于贪利性犯罪。n n罚款是一种行政处罚。n n违约金是违约责任的形式。n n合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。4646n n约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；n n约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。n n法拉利案例4747“过分高于”的含义n n最高院商品房买卖解释：n n第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；n n当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。4848实务知识争议解决办法n n诉讼：n n合同诉讼属于民事诉讼。n n法定管辖：被告所在地和合同履行地。n n协议管辖：合同当事人可以选择原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地法院管辖。n n二审终审制：一审判决后可以上诉。4949n n仲裁：n n通过仲裁解决争议必须有仲裁协议（仲裁条款或仲裁协议），即双方同意仲裁，并选定仲裁机构。n n仲裁一裁终局，不能上诉，也不能再向法院起诉。n n诉讼、仲裁只能二者选一。n n售楼处装修仲裁案。5050风险防范要点n n1.1.除即除即时时清清洁洁的交易外，都的交易外，都应应当采用当采用书书面形式面形式订订立合同。立合同。书书面形式是指合同面形式是指合同书书、信件和数据、信件和数据电电文（包括文（包括电报电报、电传电传、传传真、真、电电子数据交子数据交换换和和电电子子邮邮件）等可以有形地表件）等可以有形地表现现所所载载内容的形内容的形式。式。n n采用采用电电子子邮邮件方式件方式订订立合同的，最好不要用立合同的，最好不要用业业务员务员自己的自己的邮邮箱箱发发送，而是送，而是统统一用公司的一用公司的邮邮箱，箱，以避免人以避免人员员流流动导动导致的致的证证据据灭灭失。失。n n对对于于电电子子邮邮件、件、传传真等要真等要进进行及行及时时清理，清理，对对可可能要能要进进行行诉讼诉讼的材料，要的材料，要进进行行证证据保全，据保全，请请公公证处证处公公证证。5151n n2.拟定合同条款要尽量完备，避免遗漏造成纠纷。n n3.合同内容表达要用词准确，表达清楚具体，避免歧义。n n如一份对账单显示：2007年6月双方经对账，甲共欠乙货款10万元，2007年10月，还欠款1万元。n nHuan 还是 hai?n n2009年前结清？5252风险防范要点n n4.4.拟拟定合同具体条款定合同具体条款时时的注意事的注意事项项（以（以买卖买卖合同合同为为例）例）n n（1 1）质质量条款：作量条款：作为卖为卖方要明确方要明确约约定定质质量量标标准和准和对对方提出方提出质质量异量异议议的期限。的期限。n n（2 2）履行方式：要明确）履行方式：要明确约约定交定交货货地点，争取使我地点，争取使我方所在地方所在地为为合同履行地，有利管合同履行地，有利管辖辖。n n民民诉诉法意法意见见规规定，采用送定，采用送货货方式的，以方式的，以货货物物送达地送达地为为合同履行地；采用自提方式的，以提合同履行地；采用自提方式的，以提货货地地为为合同履行地；代合同履行地；代办办运运输输的，以的，以货货物物发发运地运地为为合同履行地。合同履行地。5353 n n（3）付款条件：应明确约定付款的时间：n n如，甲方受到货物后付款可改为“甲方收到货物后 日内付款。”n n（4）违约责任：约定要明确具体，不能太笼统。如合同由对方起草，应注意审查违约责任的对等性。n n（5）争议处理：也可利用协议管辖约定我方所在地为诉讼管辖地；最好不要约定仲裁（费用高，不能上诉）。5454第二部分 合同履行实务知识和风险防范n n一、合同补缺n n二、履行抗辩权n n三、合同解除n n四、诉讼时效n n五、合同履行中的风险防范5555一、合同补缺合同内容不全如何履行？5656案例2-1n n甲乙甲乙签签定了一份大米定了一份大米买卖买卖合同，甲合同，甲为卖为卖方，乙方，乙为为买买方。同方。同时约时约定，甲将大米定，甲将大米发货给发货给丙，因丙，因为为乙与乙与丙丙签订签订了一份大米了一份大米购销购销合同，乙合同，乙为卖为卖方，丙方，丙为买为买方。甲的所在地在方。甲的所在地在A A市，乙的所在地在市，乙的所在地在B B市，丙的市，丙的所在地在所在地在C C市。甲将大米市。甲将大米发给发给丙后，要求丙支付运丙后，要求丙支付运费费若干，理由是履行若干，理由是履行费费用没有用没有约约定，丙不同意，定，丙不同意，为为此引起此引起纠纷纠纷。n n（1 1）本案中，合同履行地点）本案中，合同履行地点应应在哪里？在哪里？n n（2 2）本案中，运）本案中，运费应费应由由谁谁承担？承担？5757实务知识n n合同法第合同法第6262条条规规定：定：n n（一）（一）质质量要求不明确的，按照国家量要求不明确的，按照国家标标准、行准、行业业标标准履行；没有国家准履行；没有国家标标准、行准、行业标业标准的，按照通准的，按照通常常标标准或者符合合同目的的特定准或者符合合同目的的特定标标准履行。（奶准履行。（奶牛案例）牛案例）n n（二）价款或者（二）价款或者报报酬不明确的，按照酬不明确的，按照订订立合同立合同时时履行地的市履行地的市场场价格履行；依法价格履行；依法应应当当执执行政府定价行政府定价或者政府指或者政府指导导价的，按照价的，按照规规定履行。定履行。n n（三）履行地点不明确，（三）履行地点不明确，给给付付货币货币的，在接受的，在接受货货币币一方所在地履行；交付不一方所在地履行；交付不动产动产的，在不的，在不动产动产所所在地履行；其他在地履行；其他标标的，在履行的，在履行义务义务一方所在地履一方所在地履行。行。5858实务知识n n（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。n n（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。n n（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。n n案例2-1答案：C,甲。5959二、履行抗辩权对方违约或即将违约，你怎么办？6060案例2-2n n2000200020002000年年年年8 8 8 8月月月月20202020日，甲公司和乙公司日，甲公司和乙公司日，甲公司和乙公司日，甲公司和乙公司订订订订立承立承立承立承揽揽揽揽合同一份。合合同一份。合合同一份。合合同一份。合同同同同约约约约定，甲公司按乙公司要求，定，甲公司按乙公司要求，定，甲公司按乙公司要求，定，甲公司按乙公司要求，为为为为乙公司加工乙公司加工乙公司加工乙公司加工300300300300套桌椅，套桌椅，套桌椅，套桌椅，交交交交货时间为货时间为货时间为货时间为10101010月月月月1 1 1 1日。乙公司日。乙公司日。乙公司日。乙公司应应应应在合同成立之日起在合同成立之日起在合同成立之日起在合同成立之日起15151515日内日内日内日内支付加工支付加工支付加工支付加工费费费费10101010万元人民万元人民万元人民万元人民币币币币。同年。同年。同年。同年9 9 9 9月月月月2 2 2 2 日，当地消防部日，当地消防部日，当地消防部日，当地消防部门门门门认为认为认为认为甲公司生甲公司生甲公司生甲公司生产车间产车间产车间产车间存在存在存在存在严严严严重的安全重的安全重的安全重的安全隐隐隐隐患，要求其停工整患，要求其停工整患，要求其停工整患，要求其停工整顿顿顿顿。甲公司因此将无法按合同。甲公司因此将无法按合同。甲公司因此将无法按合同。甲公司因此将无法按合同约约约约定期限交定期限交定期限交定期限交货货货货。乙公司在得。乙公司在得。乙公司在得。乙公司在得知知知知这这这这一情形后，遂于同年一情形后，遂于同年一情形后，遂于同年一情形后，遂于同年9 9 9 9月月月月 10 10 10 10日向人民法院提起日向人民法院提起日向人民法院提起日向人民法院提起诉讼诉讼诉讼诉讼，要求甲公司承担要求甲公司承担要求甲公司承担要求甲公司承担违约责违约责违约责违约责任。甲公司答任。甲公司答任。甲公司答任。甲公司答辩辩辩辩称，合同尚未到履称，合同尚未到履称，合同尚未到履称，合同尚未到履行期限，其行行期限，其行行期限，其行行期限，其行为为为为不构成不构成不构成不构成违约违约违约违约。即使其在合同履行期限届。即使其在合同履行期限届。即使其在合同履行期限届。即使其在合同履行期限届满满满满时时时时不能交不能交不能交不能交货货货货，也不是其，也不是其，也不是其，也不是其责责责责任，而是因任，而是因任，而是因任，而是因为为为为消防部分要求其停消防部分要求其停消防部分要求其停消防部分要求其停工。工。工。工。n n问题问题问题问题：1.1.1.1.乙公司能否要求甲公司承担乙公司能否要求甲公司承担乙公司能否要求甲公司承担乙公司能否要求甲公司承担违约责违约责违约责违约责任？任？任？任？n n 2.2.2.2.乙公司是否乙公司是否乙公司是否乙公司是否应应应应当依当依当依当依约约约约支付支付支付支付10101010万元加工万元加工万元加工万元加工费费费费？6161实务知识n n合同法规定了三种抗辩权n n1.同时履行抗辩权n n当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。6262n n2.后履行抗辩权n n当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。6363n n3.不安抗辩权：n n应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：n n（一）经营状况严重恶化；n n（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；n n（三）丧失商业信誉；n n（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。6464n n不安抗辩权的行使：n n当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。n n对方提供适当担保时，应当恢复履行。n n中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。6565案例分析2-2n n由于当地消防部由于当地消防部门认为门认为甲公司生甲公司生产车间产车间存在存在严严重重的安全的安全隐隐患，要求其停工整患，要求其停工整顿顿，因此乙公司可知，因此乙公司可知甲公司将无法按合同甲公司将无法按合同约约定期限交定期限交货货，根据合同，根据合同法第法第6868条的条的规规定，乙公司有定，乙公司有权权主主张张不安抗不安抗辩权辩权，中止履行其中止履行其义务义务。n n但是，乙公司并不能但是，乙公司并不能请请求甲公司承担求甲公司承担违约责违约责任。任。因因为为根据我国合同法第根据我国合同法第6969的的规规定，乙公司在定，乙公司在得知甲公司将不能履行合同得知甲公司将不能履行合同时时，只能中止履行其，只能中止履行其支付加工支付加工费费的的义务义务，而不能直接，而不能直接请请求乙公司承担求乙公司承担违约责违约责任。任。6666三、合同解除什么情况下你可以退货？6767案例2-3n n租赁合同因电费、断电解除合同纠纷案。6868实务知识n n合同法规定的单方法定解除合同条件n n有下列情形之一的，当事人可以解除合同：n n（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；如非典导致景区封闭，旅游合同无法履行。n n（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（预期违约）6969n n（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（香港公司案）n n（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（根本违约）n n（五）法律规定的其他情形。如承租人未经出租人同意转租，出租人可以解除合同。7070四、诉讼时效诉讼时效如何计算？7171实务知识要点合同诉讼时效一般为两年；租赁合同一年。诉讼时效自知道或者应当知道自己的权利受到侵犯时起算。诉讼时效的中断。诉讼时效可应债权人主张权利、债务人同意履行义务、债权人向法院起诉而中断，诉讼时效重新计算。7272连续供货合同的诉讼时效n n最高院诉讼时效规定:n n第五条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。n n从保护债权人利益出发，法院一般适用上述规则处理连续供货合同的诉讼时效问题。7373未约定还款期限借条的诉讼时效n n最高院最高院诉讼时诉讼时效效规规定：定：n n第六条第六条 未未约约定履行期限的合同定履行期限的合同不能确定履行不能确定履行期限的，期限的，诉讼时诉讼时效期效期间间从从债权债权人要求人要求债务债务人履行人履行义务义务的的宽宽限期届限期届满满之日起之日起计计算，但算，但债务债务人在人在债权债权人第一次向其主人第一次向其主张权张