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私募投资基金监督管理条例解读目录CONTENTS21出台背景及总体评析争议解决及司法影响345创投基金的特别规定监督管理及法律责任管理人及托管人要求6资金募集及投资运作01出台背景及总体评析背景：第五次全国金融工作会议后金融监管趋势与金融行业发展的变化第五次全国金融工作会议金融业过度繁荣，经济占比超过正常水平业务创新超前，金融资本从幕后服务走向前台主导快速推高经济杠杆，催生资产价格泡沫外汇储备快速流失，危及国家安全6（1）防范金融风险，强调金融要回归本源，要以强化监管为重点、以防范系统风险为底线。增强金融监管协调的权威性有效性，强化金融监管的专业性统一性穿透性，所有金融业务都要纳入监管，及时有效识别和化解风险。问题私募基金、防非处非（2）强化监管问责，监管“长牙齿”，明确提出“有风险没有及时发现是失职、发现风险没有及时提示和处置是渎职”，形成敢于监管、严格问责的严肃监管氛围。强化金融监管“亮剑”的责任和义务。防非处非条例（3）把国企降杠杆作为重中之重，进一步严控地方政府举债，终身问责，倒查责任。（4）强化金融监管的专业性、统一性、穿透性，所有金融业务都要纳入监管，及时有效识别和化解风险，整治金融乱象”。资管新规7+1（私募基金）第五次全国金融工作会议总结的金融业发展中出现的问题 第五次全国金融工作会议确定的金融工作任务关于规范金融机构资产管理业务的指导意见直接融资间接化，积聚系统性金融风险投资业务融资化，加剧了利益冲突私募产品公募化，非法集资时有发生市场主体行政化，弱化了市场的竞争性（一）优化影子银行治理方案，实现业务规范转型的平稳过渡银行理财子公司要坚持新老划断，干净起步，建设符合国际标准的现代资产管理机构，多措并举防范化解老产品和老资产风险。（二）深化监管改革，构建与资产管理业务发展规律相适应的监管体系厘清监管和市场的关系，确保监管姓“监”，确保市场主体的自主经营权；处理好功能监管和机构监管的关系，确保同一功能的业务受到统一标准的监管；处理好审慎监管与行为监管的关系，避免金融抑制，维护金融稳定（三）补齐各项短板，推动资产管理业务上下游全链条改革完善和丰富资产管理产品治理架构，发展配套业务体系资管新规出台之前资管业务的异化深化资产管理业务监管制度改革，建设现代化的资产管理业务体系7背景：第五次全国金融工作会议后金融监管趋势与金融行业发展的变化8法律人眼中的功能监管，行为监管，主体监管九民纪要第88条：“【营业信托纠纷的认定】信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。根据关于规范金融机构资产管理业务的指导意见的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”随着近年来监管政策转变为以功能监管和行为监管为主，司法对于资管业务法律关系界定为信托法律关系的态度也逐渐清晰。根据前述九民纪要第八十八条规定，如果受托人有全面的资金管理权限，即实际占有、管理、支配受托资金的，产品结构符合“受人之托、代人理财”信托关系本质，应成立信托法律关系，大部分集合资管产品都属于这一情形。若资管产品是符合信托关系要素的，则当事人之间的纠纷统一适用信托法及其他有关规定处理。功能监管在司法方面的体现，“各类车牌统一交通规则”背景：第五次全国金融工作会议后金融监管趋势与金融行业发展的变化1.1 条例出台背景早在2015年4月，证监会牵头制定的私募投资基金管理暂行条例，就作为“全面深化改革和全面依法治国急需的项目”被列入当年的国务院立法工作计划；2017年8月发布征求意见稿后，因各方面提出的意见较多且市场环境发生巨大变化而反复修改，此后又连续三年都被列入立法计划，但迟迟未出正式文件。2023年6月16日的国常会指出，近年来，中国私募投资基金行业发展较快，在服务实体经济、支持创业创新等方面发挥了积极作用。制定专门行政法规，将私募投资基金业务活动纳入法治化、规范化轨道进行监管，有利于更好保护投资者合法权益，促进行业规范健康发展。2023年7月9日，国务院总理李强日前署国务院令，公布私募投资基金监督管条例(下称条例)，自2023年9月1起施行。1.2 私募基金行业监管演变历程2013年6月前2013年6月1日2013年6月27日2014年2月2016年7月15日2018年4月27日2014年1月17日2014年8月21日2017年8月30日2020年12月30日2023年3月28日2023年7月9日证监会监管职责扩大至创业投资基金中央编办综合司，发布关于创业投资基金管理职责问题意见的函(编综函字201461)中华人民共和国证券投资基金法 实施，将非公开募集基金纳入法律调整范围中央编办发布中央编办关于私募股权投资基金管理职责分工的通知(中央编办发201322 号)中国证券投资基全业协会 发布私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)(中基协发20141号）中央编办综合司发布关于创业投资基金管理职责问题意见的函(编综函字201461号)证监会发布私募投资基金监督管理暂行办法，开始对私募基金行业进行统一监管证监会发布证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定(证监会公告201613号)，私募证券投资基金管理人需参照执行国务院法制办公室发布私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)，系统性规定私募基金的各个环节，明确和统一框架和规则中国人民银行、银保监会、证监会、外汇局发布关于规范金融机构资产管理业务的指导意见，对私募基金发展的行业规范和指导具有全面和深远的意义证监会发布关于加强私募投资基金监管的若干规定，防范风险、引导合规发展私慕投资基金监督管理条例公布，自2023年9月1日起施行1.3 条例概览 条例共七章六十二条，重点规定了五方面的内容：（1）明确适用范围（2）明确私募基金管理人和托管人的义务要求（3）规范资金募集和投资运作（4）对创业投资基金作出特别规定（5）强化监督管理和法律责任章节内容第一章总 则第二章私募基金管理人和私募基金托管人（主体）第三章资金募集和投资运作（行为）第四章关于创业投资基金的特别规定（功能区分）第五章监督管理第六章 法律责任第七章附 则1.4 条例的主要亮点及意义立法补位在私募基金业务领域的立法体系中，由全国人大常委会制定的证券投资基金法处于“法律”地位，是私募领域内的最高层级的法规。但基金法的主要监管对象主要是公募基金，仅在第十章以很小篇幅对私募证券基金做了原则性规定。对于已成为专业机构投资者中生力军的私募股权投资基金，尚无其他直接的上位法依据。条例的地位和效力仅次于基金法，将一举结束私募基金在行政法规这一立法层面的空白状态。中基协众多自律规则全国人大中华人民共和国证券投资基金法国务院私募投资基金监督管理条例证监会私募投资基金监督管理暂行办法1.5 条例的主要亮点及意义平息争议争议焦点分析基金合同无效可能？（法律技术层面民法典153、154）民法典第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。换句话说，可以导致合同无效的最低层级是国务院行政法规的规定，其他更低层级的规则，如违反证监会的105号令或者基金业协会的自律规则，原则上不能导致合同无效。而条例属于行政法规。公序良俗条例第二十八条规定，不得以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送，那么，如果发生了利益输送的关联交易，就可以直接据此主张合同无效，而此前如发生这种情况，在民事上，却不能说交易合同无效，可能只能成立了一个损害第三人利益的侵权之诉。条例第三十二条规定，私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员提供、报送的信息应当真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，这就有可能据此成立虚假陈述从而导致合同被撤销，只要达到“重大性”门槛，而并非一定要证明达到“欺诈”或“合同诈骗”的效果。存疑非法金融活动界定条例第七条第二款规定，以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。这意味着，只要符合基金业务形态的，均应当“持牌”进行。实际延续了资管新规第三十条将资产管理纳入“特许经营”的精神（资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，必须纳入金融监管），但考虑到行政许可法规定，只有国务院行政法规才能设置行政许可，只有条例出台才能达到这一效果，条例出台之前，存在大量符合基金形态但不纳入监管的基金和基金管理行为，充其量是“不规范”，但条例出台之后，这么做不仅可能导致合同无效，而且直接可构成非法金融活动。证券投资基金法是否可以适用于股权基金证券投资基金法第十章即“非公开募集基金”这部分及相关条款，但是一方面该章第九十四条第二款规定的是非公开募集基金财产的证券投资，另一方面仅最后一条第一百五十三条规定，公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。所以对投资于非上市企业股权的私募股权基金（含创投），特别是公司或合伙企业私募股权基金，到底是否能适用证券基金法一直存在争议。证监会私募投资基金监督管理暂行办法实际上后来扩展了“证券”范围，包括了股权。条例第二条规定，在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。第二十四条规定，私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。在这个问题上给出了非常清晰明确的回应，给这个争议画上一个阶段性句号。1.6 条例的主要亮点及意义适用范围规定分析条例第二条规定，在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。该条明确将契约型（即第二条中所指“投资基金”）、公司制及合伙制三种常见的私募基金组织形式纳入适用范围。私募基金是否属于“信托关系”？1.7 条例的主要亮点及意义差异化监管规定分析条例第六条规定，国务院证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，并对创业投资等股权投资、证券投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。该条意在针对不同类型私募基金管理人及私募基金的特性，对其采取差异化的监督管理措施，与证监会、基金业协会近年来的监管导向和私募投资基金登记备案办法中体现的“分类管理、扶优限劣”的原则具有一致性。此前证监会、基金业协会已基本实现对私募股权投资基金、创业投资基金、证券投资基金等不同类型私募基金的分类监管，后续如何结合管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况等因素对私募基金管理人进行差异化监督管理，有待监管机关通过出台细则等进一步明释。1.8 条例的主要亮点及意义政府引导基金另行规定规定分析条例第五条明确，除国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，国务院证券监督管理机构依照法律和条例规定对私募基金业务活动实施监督管理，其派出机构依照授权履行职责。目前对政府资金发起设立或者参股的私募基金的主要相关法规有政府投资基金暂行管理办法及政府出资产业投资基金管理暂行办法，该类基金除考虑私募基金的特性外，还需考虑国有资产监管的特殊性，本条规定为该类私募基金的监管预留空间。02争议解决及司法影响2.1 上位法支撑具体影响分析在行政法规层面，明确了私募基金领域的上位法依据，为一系列私募基金领域的争议解决案件，提供了明确的上位法支撑条例第一条明确将证券投资基金法信托法公司法合伙企业法等法律作为条例的上位法依据。典型如管理人投后管理责任问题，便可适用信托法第二十五条等规定项下所界定的受托人信义义务作为责任界定依据。条例出台之前，对于私募证券投资基金而言，根据证券投资基金法第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国信托法、中华人民共和国证券法和其他有关法律、行政法规的规定。”那么是否可以认为原则上私募证券投资基金被认定为存在信托法律关系存在一定依据？但对于私募证券投资基金之外的其他类型私募投资基金，因未被纳入证券投资基金法的调整范围，实践中对于投资者与管理人之间是否构成信托法律关系存有一定争议。例如辽宁省高级人民法院在(2019)辽民终516号民事判决书中即根据管理人系按委托人指令开展业务，并不直接、主动参与信托资产管理业务，不承担风险，认定在管理人和委托人间成立的系为委托理财关系而非信托关系。深圳市中级人民法院（2018）粤03民终20340号民事判决书认为，非证券类私募基金的合同双方仅成立委托理财法律关系。现在明确？条例明确了私募投资基金均适用信托法，将有助于明确基金管理人与投资人之间的信义义务，使得管理人难以通过合同条款的特殊约定来规避最低限度法定信义义务。例如，在（2017）最高法民终880号案中，最高人民法院认为，“信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任”。值得商榷，条例中提及信托法主要是解决组织形式问题。条例也进一步明确了在不同私募基金组织形式（契约、合伙、公司）下，对相关特别上位法律规定的适用问题，有助于厘清各类组织形式项下不同的法律关系实质，规范私募基金的良性发展。2.2 司法影响力增强具体影响分析作为行政法规，在效力层级上违反条例将属于法定的无效事由，条例本身的规定以及相对应的其他监管规定，在司法上的影响力将大大增强民法典第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”九民纪要第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”对于违反监管规定进而是否将使合同无效的问题，在金融司法实践中系极为重要的话题，在前期交易结构设计以及相关争议解决案件中，皆需要予以充分考量。在过往的私募基金领域司法实践中，由于私募基金领域缺乏行政法规层面的规定，证券投资基金法中对于私募基金的规定又十分原则，故就违反监管规定对合同效力的影响问题，常常引发较大争议。在过往司法实践中，违反监管规定致使合同无效，司法层面主要基于几个方面的说理逻辑，其一是认为监管规定（规章及以下效力层级）本身体现了上位法（法律、行政法规）的精神或原则，故而亦应认为违反了上位法，最终认定合同无效；其二是基于前述九民纪要的规定，认为相关交易行为实质上影响了金融监管秩序，最终基于违反公序良俗而认定合同无效；其三是基于其他金融监管领域的规定和司法规范予以一定程度类推适用，如上海金融法院(2021)沪74民终663号民事判决书认为，“案涉基金合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在保证与回购协议中，马洲公司向投资者吕学端就上述基金合同下的投资认购款、利息等，作出了明确固定回报的承诺以及连带责任保证。上述约定显然为刚性兑付约定，违反了中华人民共和国信托法第三十四条的强制性规定，为无效约定。”又如九民纪要中对金融机构刚兑保底无效的认定，在后续的司法实践中便类推适用到私募基金领域。过往的司法实践中在合同效力的认定上，存在一定的“曲线救国”的策略，在具体个案的法律适用上，存在司法裁判尺度不统一的问题。在条例出台后，法院在认定相关合同效力时，则有了更为明确的依据，原则上，只要违反条例的规定，就不排除认定合同无效的可能性。除直接违反条例外，参考前述条例出台前的司法裁判思路，条例中的规定亦极有可能衍生适用。如在资金募集中，条例本身只是进行了相对原则的规定，但具体募集规范细节在其他监管规则中则有着非常详尽的规定，如果违反该等规定，亦可能被认定为系违反条例，再结合民法典相关条款和金融监管的目标“公序良俗”，进而不排除相关主体据此主张合同无效。2.3 私募基金显名化及财产独立性问题的进一步解决具体影响分析私募基金显名化及财产独立性问题的进一步解决条例第四条规定：“私募基金财产独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产。私募基金财产的债务由私募基金财产本身承担，但法律另有规定的除外。”第二十一条规定：“私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。”从私募基金司法实践来看，私募基金财产的独立性在司法实践中已基本取得了认可，例如北京市第三中级人民法院（2021）京03执异775号执行裁定书认为：“对于普通账户中的存款，一般以账户名称为权属判断的标准。本院在采取相关执行行为时，案涉银行账户名称为冠汇管理公司，本院采取的冻结、划拨行为并无不当。但是对于专用账户的存款，应根据当事人对账户的约定以及相关法律规定来判断资金权属，并在此基础上确定能否对该账户内资金采取强制执行措施。本案被执行人冠汇管理公司按照基金合同的约定开立案涉银行账户，结合查明事实，该账户性质为基金托管账户，并非由被执行人冠汇管理公司控制的普通存款账户。”从司法实践中法院的认定路径来看，基金财产独立性认定的重要标准之一，便是相关账户、持有相关资产时注明私募基金名称。例如前述案例，法院系根据开户银行提供的开立单位银行结算账户申请书和人民币单位银行结算账户管理协议账户名称为XX1号私募股权投资基金，开户行回执载明在该行开立的账户XXX是XX1号私募股权投资基金的基金托管账户等相关事实，认定该银行结算账户性质为基金托管账户。条例中这一规定，一方面我们理解是对过往私募基金实践情况的一种总结性规定，另一方面，也将会对司法实践中就基金财产独立性问题的认定起到一定的指导性作用，即明确注明了私募基金名称的基金财产，原则上能够认定为属于基金财产，反之，则法院在认定上将更为谨慎。2.4 突破性的新制度安排具体影响分析私募基金接管与清算在上位法层面形成了突破性的新制度安排条例第三十四条规定：“因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。”2023年3月14日，中国证券投资基金业协会发布了第四十九批名单，经统计，截至前述日期，失联私募机构数量达到1,679家。这些机构部分涉及资金兑付困难、项目烂尾、管理人跑路、债权债务纠纷无人处置等情形。在过往的私募基金实践中，出现私募基金管理人失联、发生重大风险等情形时，如何处理私募基金后续运作及清算等事宜，系行业中的痛点问题。私募投资基金很多业务办理需要依赖于GP及管理人，在GP与管理人不配合的情况下，很多操作无法进行。尤其是契约型私募基金，投资人和基金托管方、项目方、担保方一般不存在直接的法律关系，基金管理人一旦失联，某种意义上使得投资者与其他各方之间的法律关系发生了断层，导致投资者难以维权。条例从行政法规层面，创设了新的接管制度，即可以由“其他专业机构”来代为行使管理人之职权。该等“其他专业机构”如何界定、如何选取，当前条例中尚未详细规定，但其已在上位法层面，就这一制度安排创设了空间，后续细化规则如何安排，值得进一步关注。03监督管理及法律责任3.1 私募基金监管新理念规范基金运作条例适度介入私募基金的运营，着眼私募基金运作周期的各个环节。防范行业风险条例借鉴域外先进经验，坚持强化风险源头管控，突出对关键主体的监管要求。同时结合我国制度与现实，通过多个条文建立了层层汇总、多部门合作的立体化信息机制。探索差异监管条例在总则部分明确提出鼓励私募基金在服务实体经济、促进科技创新等方面发挥作用，继而以专章规定了对创业投资基金的差异化监管，明确创投基金的定义和设立条件，规范其投资行为，并明确给予政策优待。加强人员监管条例对私募基金管理人的股东、实控人、合伙人予以规范，记录并公开相关人员的诚信信息，建立健全监管部门、地方政府之间关于管理人信用信息共享、风险处置协作机制，从而有效防范化解行业风险，提升行业发展水平。3.2 促进私募基金行业规范发展监管规定01 突出对关键主体的监管要求 加强私募基金管理人监管，明确法定职责和禁止性行为，强化高管人员的专业性要求，按照规定接受合规和专业能力培训；明确私募基金管理人需向基金业协会申请登记，并确保其满足持续运营要求，具备从事私募基金管理的相应能力。私募基金托管人依法履行职责。02 全面规范资金募集和备案要求 坚守“非公开”“合格投资者”的募集业务活动底线，落实穿透监管，加强投资者适当性管理。明确私募基金募集完毕后向基金业协会备案。03 规范投资业务活动 明确私募基金财产投资范围和负面清单；为私募基金产品有序创新预留了空间；对专业化管理、关联交易管理作了制度安排，维护投资者合法权益；建立健全私募基金监测机制，加强全流程监管。04 明确市场化退出机制 为构建“进出有序”的行业生态，对于私募基金管理人出现相关情形的，规定基金业协会应当及时注销登记并予以公示；私募基金无法正常运作、终止的，由专业机构行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织基金清算等职权。05 丰富事中事后监管手段 加大违法违规行为惩处力度。为保障监管机构能够有效履职，条例明确证监会可以采取现场检查、调查取证、账户查询、查阅复制封存涉案资料等措施；发现私募基金管理人违法违规的，可区分情况依法采取责令暂停业务、更换人员、强制审计以及接管等措施。同时，对标证券投资基金法，对规避登记备案义务、挪用侵占基金财产、内幕交易等严重违法违规行为，加大惩处打击力度3.3 证监会及其派出机构职责及权力条例第四章对证监会及其派出机构的职权以及可采取的监管措施进行规定，主要包括一般性调查取证措施，以及针对严重违法行为的强制性监管措施。私募基金管理人相关违法行为严重危害市场秩序的，还可能面临被指定第三方接管、被注销登记等后果。我们理解，一般性调查取证措施为证监会及其派出机构在履职中全面调查了解私募基金管理人等市场参与主体的情况提供了明确的执法依据，而责令改正、监管谈话、出具警示函等特定监管措施旨在对存在违法违规情形、但尚未产生严重后果的行为予以警示并督促改正，强制性的监管措施则是对已造成严重后果的行为予以及时制止、避免危害后果的扩大。3.4 证监会下一步工作完善部门规章、规范性文件和自律规则根据条例修订私募投资基金监督管理暂行办法，进一步细化相关要求，逐步完善私募基金资金募集、投资运作、信息披露等相关制度，根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等实施差异化监管，完善规则体系。同时指导基金业协会按照条例和证监会行政监管规则，配套完善登记备案、合同指引、信息报送等自律规则。开展培训工作优化私募基金行业发展环境全面宣传解读贯彻条例，开展对私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构以及从业人员等各方的培训工作，引导各方准确充分学习理解条例内容，准确把握要点，提高规范运作水平。畅通“募”“投”“管”“退”各环节，推动私募基金行业高质量发展迈上新台阶。3.5 中基协自律监管定位模糊中基协的自律规则及自律监管对私募投资基金行业发挥着重要的基石性作用。需要指出的是，基金业协会履行基金管理人登记及基金备案职责，是证券投资基金法第九十条、第一百一十二条第七款规定的法定职责，并非来自证监会或其他机关授权。但是条例第十条却规定，私募基金管理人应当依法向国务院证券监督管理机构委托的机构（以下称登记备案机构）报送材料，第二十二条基金备案也是类似规定。我们理解，在条例中把中基协错误地定位为证监会委托的机构，且把负责行业自律监管的综合性机构（证券投资基金法第一百一十一条），简化为了一个所谓的“登记备案机构”。在2017年发布的条例征求意见稿中，有比较丰富的中基协自律监管相关规定的，但在条例中却几乎只字未提。这降低或忽视了中基协自律监管的功能发挥，对中基协开展自律监管十分不利。此外，依法授权履行职责，除非法律修改，不能发生变动，而以证监会授权，则容易因政策考虑而发生变动，坦言之，也为不同机构争夺私募投资基金行业自律监管权埋下了危险的伏笔。3.6 强化法律责任具体影响分析行政法角度，条例无疑进一步给私募基金监管“长出牙齿”，监管部门监管手段进一步丰富，管理人等主体的行政法律责任进一步明确与强化本次条例的出台最大的亮点之一，便是明确了诸多具体行政法律责任、设置了明确且相对较高金额的行政处罚标准，一改私募投资基金监督管理暂行办法规定的3万元顶格行政处罚。从条例作为行政法规的效力位阶来看，设置行政处罚规定系其应有之义，亦符合行政处罚法项下关于设置行政处罚规范位阶的要求。某种程度上，条例使得私募基金监管“长出牙齿”，能够使监管部门对相关管理人进行更为实质性的行政层面的处罚措施，长远来看，对私募基金从业机构的规范运作，具有重要的影响。当然，由于私募基金监管的复杂性，监管部门进行行政处罚的同时，未来是否会衍生出相应的行政诉讼，尚待实践予以进一步观察。条例第四十二条还规定了监管部门可以采取“责令负有责任的股东转让股权、负有责任的合伙人转让财产份额，限制负有责任的股东或者合伙人行使权利。”等监管措施，该等措施有助于实现可持续性监管目标，剔除私募基金中的不稳定因素。实际上，银行业监督管理法早就规定了银行业金融机构违反审慎经营规则的，监管机构可责令其控股股东转让股权；保险公司股权管理办法也有类似规定，但就该等强制转让股权的以履行某种特定行为作为核心监管措施如何强制执行到位，系当前监管工作的重点和难点。实践中，部分监管部分通过申请法院强制执行实现责令转让股权。根据行政处罚法第七十二条规定“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（四）依照中华人民共和国行政强制法的规定申请人民法院强制执行。”中国银保监会上海监管局行政决定书（沪银保监通202041号）即为通过上海银保监局通过向上海金融法院申请强制执行，由法院裁定强制拍卖东正汽车金融股权，由此使得责令转让股权的监管措施得以落地。3.6 强化法律责任类型规定分析新增和细化的内容条例第四十七条，违反本条例第十六条第二款规定，私募基金托管人未建立业务隔离机制的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处5万元以上50万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。对未建立业务隔离机制进行限制条例第四十八条，违反本条例第十七条、第十八条、第二十条关于私募基金合格投资者管理和募集方式等规定的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。针对私募基金合格投资者管理和募集方式设置处罚方式直接影响基金管理人业务的开展的规定条例第五十条，私募基金未在募集完成后20个工作日内备案，基金管理人及相关人员将直接面临罚款的法律责任。要求基金管理人必须合理地设计基金合同和设置资金缴付时间提高处罚上限条例第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十九条、第五十一条、第五十二条等。私募投资基金监督管理暂行办法和证券期货投资者适当性管理办法中规定的最高罚款金额基本上以3万元为上限，震慑力度不够04管理人及托管人要求4.1 分离架构、双GP架构条例第七条私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。有限合伙基金GPLP1LP2LP委托管理管理人n分离架构未来是否继续可行？nGP与管理人“强关联关系”要求n不得通过特殊架构以规避监管规则有限合伙基金GP1GP2LP1LP管理人共同管理模式二：单管理人+双GP共同管理模式一：分离架构n双GP的模式多种多样nGP1满足要求即可？GP2？n双GP架构未来是否继续可行？通道类业务职责划分4.2 私募基金管理人的法定职责条例第十一条 私募基金管理人应当履行下列职责：（一）依法募集资金，办理私募基金备案；（二）对所管理的不同私募基金财产分别管理、分别记账，进行投资；（三）按照基金合同约定管理私募基金并进行投资，建立有效的风险控制制度；（四）按照基金合同约定确定私募基金收益分配方案，向投资者分配收益；（五）按照基金合同约定向投资者提供与私募基金管理业务活动相关的信息；（六）保存私募基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他有关资料；（七）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。该条首先在行政法规层面对私募基金管理人的法定职责予以明确，其次明确了私募基金管理人以自身名义代表契约型私募基金实施法律行为的法定权利与义务，意在破解契约型基金作为非独立民事主体难以保障自身权益的难题。契约型私募股权基金投资时的“显名”问题实务中一直是一个痛点。2022年，深圳启动了全国首个契约型基金商事登记试点。根据试点方案，对私募基金管理人运用“非法人产品”的契约型私募基金投资有限责任公司或合伙企业的，允许以担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表“契约型私募基金产品名称”）的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。4.3 不得将投资管理职责委托条例第十条未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动，但法律、行政法规和国家另有规定的除外。条例第二十七条私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使。私募基金管理人委托其他机构为私募基金提供证券投资建议服务的，接受委托的机构应当为证券投资基金法规定的基金投资顾问机构。案例处罚原因具体内容私募基金备案案例公示（2022年第2期 总第2期）案例六私募基金管理人出让投资决策权成为“通道”案例情况：私募基金管理人A提交合伙型私募股权基金B备案申请，该私募基金设置双执行事务合伙人结构，分别为私募基金管理人A以及未登记机构C。根据合伙协议职责划分，机构C负责委任投资决策委员会委员、制定投资决策委员会议事规则、筛选投资项目并进行投后管理。同时，机构C将收取部分基金管理费。相关规定：根据关于加强私募投资基金监管的若干规定第三条规定，未经登记任何单位不得进行私募基金业务活动；根据私募投资基金备案须知第三条规定，私募基金管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，不得将应当履行的受托责任转委托。处罚原因及结果：上述案例中，机构C并未登记为私募基金管理人，不具备管理私募基金的资质，但根据基金合伙协议约定，机构C控制私募基金投资决策委员会，负责筛选投资项目、进行投后管理，实质上管理私募基金；原私募基金管理人A出让投资决策权，将应当履行的受托责任转让他人，成为非登记机构开展私募业务的“通道”，违反关于加强私募投资基金监管的若干规定及私募投资基金备案须知要求。其次，基金管理费为私募基金管理人从私募基金中收取的固定费用，用于覆盖私募基金日常开支和私募基金管理人的基础运营成本，为私募基金管理人项下的专属费用科目，其他执行事务合伙人不得以“基金管理费”名义收取相关费用。上述案例中，机构C作为非私募基金管理人收取基金管理费，违反基金管理费仅可由私募基金管理人收取的要求。综上，协会认为上述私募基金不符备案要求，已对其不予备案。私募基金备案案例公示（2022年第2期 总第3期）案例二“借道”私募基金进行监管套利，开展通道化业务案例情况：私募基金的资金募集和投资标的都主要由非管理人的第三方决定，私募基金管理人仅象征性收取管理费，不收取业绩报酬，亦不进行主动投资。处罚原因及结果：在此种情形下，基金业协会认定该私募基金管理人具有明显的通道业务特征，属于监管套利行为。为实现监管套利目的，开展通道类业务，与私募基金管理人应开展主动投资管理要求相违背，基金业协会已对上述私募基金不予备案。纪律处分决定书（中基协处分202221号）私募基金管理人“出借私募基金通道”代其他公司设立私募基金产品案例情况：私募基金管理人存在将私募基金产品交由其他公司管理的违规行为，该私募基金管理人“出借私募基金通道”代其他公司设立私募基金产品，上述私募基金产品的实际募集、运营工作均由其他公司完成。处罚结果：基金业协会指出，出借私募基金通道代未登记机构设立私募基金产品的违规性质恶劣，情节严重，应当从严从重予以处分。4.3 不得将投资管理职责委托类型规定分析未履行登记手续进行投资活动条例第四十四条，未依照本条例第十条规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。私募投资基金监督管理暂行办法第三十八条中规定的最高罚款金额基本上以3万元为上限。委托他人行使投资管理职责条例第五十三条，违反本条例第二十七条规定，私募基金管理人委托他人行使投资管理职责，或者委托不符合证券投资基金法规定的机构提供证券投资建议服务的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。4.3 不得将投资管理职责委托事项通道行为的表现形式募集行为实际募集工作：私募基金管理人将实际募集的工作交由非管理人机构从事；私募基金的资金募集主要不由私募基金管理人完成，而是由非管理人机构完成投资管理管理费及业绩报酬：私募基金管理人仅象征性收取管理费，不收取业绩报酬；或私募基金管理人既不收取管理费也不收取业绩报酬；或非管理人机构收取部分基金管理费投资决策委员会：非管理人机构负责委任投资决策委员会委员、制定投资决策委员会议事规则；或非管理人机构实际控制私募基金投资决策委员会投资项目的筛选：非管理人机构负责筛选投资项目；投资标的主要由非管理人机构决定；私募基金管理人无人实际管理私募基金，且不能明确其投向的底层资产投资决策的作出：非管理人机构通过控制投资决策委员会等方式实际作出投资决策，私募基金管理人出让投资决策权，不进行主动投资基金日常运营：基金日常运营主要由非管理人机构负责投资者维护和信息披露：投资者维护和信息披露工作主要由非管理人机构完成投资风险：通常由非管理人一方承担投后管理及项目退出投后管理及项目退出：投后管理及项目退出的相关工作都主要由非管理人机构完成，私募基金管理人不负责投后管理4.4 私募基金管理人持续合规条例第十三条私募基金管理人应当持续符合下列要求：（一）财务状况良好，具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金；（二）法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高级管理人员按照国务院证券监督管理机构规定持有一定比例的私募基金管理人的股权或者财产份额，但国家另有规定的除外；（三）国务院证券监督管理机构规定的其他要求。n 登记管理办法第八条 私募基金管理人实缴货币资本不低于1000万元人民币。n 登记管理办法第八条 专门管理创业投资基金的私募基金管理人另有规定的，从其规定。n 不动产私募基金试点指引第四条