恶意透支型信用卡诈骗罪特别从宽于诈骗罪的再认识——以337件不起诉、无罪案件为例.pdf

2023年第3期No.32023JournalofofChina(Social SciencesEdition总第2 2 3期Sum223S1中国人民公安大学学报（社会科学版恶意透支型信用卡诈骗罪特别从宽于诈骗罪的再认识以337 件不起诉、无罪案件为例郭晓红1，刘艺鑫22（1.上海政法学院，上海201701；2.江西财经大学，江西南昌330032)【摘要】我国刑法理论多从诈骗罪的教义学解读金融诈骗罪，忽略了金融诈骗罪的“金融”属性，进而将金融诈骗罪的“骗”等同于诈骗罪的“骗”。从恶意透支型信用卡诈骗罪的立法、司法演进来看，我国对于恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚逐步宽容，没有严格套用诈骗罪的构成要件来理解信用卡诈骗罪。实务中，在现有立法及司法解释的基础之上，进一步缩小了信用卡诈骗罪的适用范围。金融诈骗罪的适用与经济、科技、经营理念等密切相关，而非孤立地考查加害方与被害方之间的“骗与被骗”。尤其是大数据、人工智能、机器学习等先进金融科技在信用卡风险监控中的应用，使商业银行对风险的掌控能力也随之提升，不能动将金融风险上升到犯罪的高度，更不能将金融诈骗行为以更重的诈骗罪论处。未来还应结合我国经济、金融的发展及趋势，适时调整包括信用卡诈骗罪在内的金融诈骗罪构成要件及司法上的适用范围，在惩罚犯罪与保障经济、金融发展之间寻求平衡。【关键词】恶意透支；金融诈骗罪；信用卡诈骗罪；金融风险；特别法优先【中图分类号】D924.35【文献标志码】A【文章编号】2 0 9 6-316 5（2 0 2 3）0 3-0 0 7 7-14我国刑法对金融诈骗罪与诈骗罪规定了轻重不同的处罚原则，整体而言，对金融诈骗罪的处罚更轻。例如，金融诈骗罪的立案数额标准均高于诈骗罪，在相同犯罪数额的情形下，对金融诈骗罪的处罚轻于诈骗罪。刑法理论上，对于金融诈骗罪与诈骗罪的关系，多数学者主张特别法优先，认为不得以重法优先为由而认定为诈骗罪1。少数学者主张，金融诈骗罪完全符合诈骗罪的构成要件，应坚持重法优先：行为未达到金融诈骗罪的立案数额标准，但是符合诈骗罪的立案数额标准的，应认定为诈骗罪【2 。1。部分持重法优先的论者甚至主张，金融诈骗行为同时符合金融诈骗罪与诈骗罪的，应优先选择重罪（诈骗罪）【3)O两者的关系不能仅从形式上进行判断，更要从实质上考察立法原意及司法实务以把握二者的构成要件。刑法对于金融诈骗罪虽然冠以“诈骗”之名，但其置身于“金融”这一特殊背景下，确实有不同于诈骗罪之处，对金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪进行处罚并非立法疏漏。实务中，并不认同基于重法优先而将金融诈骗行为认定为诈骗罪，甚至对金融诈骗罪的认定在立法与司法解释的基础上还将进一步限制适用。对风险的容忍程度、对【基金项目】司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“影响性刑事案件背后的公众诉求及启示”(22SFB5027）。【作者简介】郭晓红（19 7 9 一），女，上海政法学院人工智能法学院副教授，法学博士；刘艺鑫（19 9 8 一男，江西财经大学法学院法治政府研究中心研究人员。78郭晓红刘艺鑫：恶意透支型信用卡诈骗罪特别从宽于诈骗罪的再认识被害人的保护需求、对非法占有目的的认识等方面的差异，决定了金融诈骗罪有诸多不同于诈骗罪之处。因此，有必要从金融领域出发，分析金融诈骗罪的特殊性，防止简单地套用诈骗罪的构造来理解金融诈骗罪，进而忽略金融诈骗罪的金融属性。本文拟通过以337 个恶意透支型信用卡诈骗案件的不起诉、无罪判决的案件为研究范本，以恶意透支型信用卡诈骗罪与诈骗罪界限为主要视角，重新审视相关的立法、司法解释及实务，提炼金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪的法理依据，进一步充实金融诈骗罪的教义学内容1一、恶意透支型信用卡诈骗罪特别从宽于诈骗罪的立法、司法演进信用卡诈骗罪与诈骗罪在主观目的的认定上均需要“非法占有目的”，但刑法对于前者作了更为从宽的规定。例如，行为人即便恶意透支，只要及时归还，也不认为有非法占有的目的，或者说，不构成信用卡诈骗罪。司法解释也进一步延续立法上对信用卡诈骗罪特别从宽于诈骗罪的精神，以期对信用卡诈骗罪进一步特别从宽处理。从立法及司法的演进可以看出，对于恶意透支型信用卡诈骗罪是逐步从宽于诈骗罪的，对于恶意透支型信用卡诈骗及金融诈骗的风险的认识及容忍程度也呈逐步提高趋势（一）以诈骗罪处罚金融诈骗行为新中国成立之初，我国实行计划经济政策，不存在严格意义上的金融市场，涉及金融问题的刑法规定主要是针对妨害国家货币管理秩序犯罪。例如，19 51年4月19 日国务院公布的妨害国家货币治罪暂行条例，其中对于伪造、变造、贩运、使用等妨害国家货币管理秩序的行为规定了较重的刑罚。19 7 9 年刑法典制定时，经济体制改革才刚开始，金融犯罪问题并不突出。而大部分金融犯罪都是以破坏社会主义经济秩序罪、侵犯财产罪、渎职罪、妨害社会管理罪这四章中的罪名进行处罚的，包括投机倒把罪、诈骗罪等。例如，对于私自放贷特别是高利贷等严重违法的融资活动，被视为投机倒把或者诈骗等犯罪予以定罪惩处 4随着改革开放的推进，我国金融犯罪数量激增。据统计，19 8 5至19 8 7 年的3年间，全国金融系统共查处1万余件经济犯罪案件。19 8 9 到19 9 0年便达到了1.5万余件。19 9 1年前10 个月，金融系统查处涉及金额在10 0 万以上的案件就达50 多起，其中10 0 0 万元以上的特大案件就有12 起。到了19 9 5年，金融诈骗案件占全部诈骗案件中的比例由过去的10%上升至30%左右，有的地方则甚至达到50%5】。在这一时期，对于金融诈骗行为，一般直接认定为19 7 9 年刑法中的诈骗罪。以信用卡诈骗行为为例，19 8 4年前后，我国接连发生数起外国人与中国人利用维莎（VISA）信用卡在中国兑换点进行诈骗的案件。此类新型案件在当时具有一定典型性，最高人民检察院19 8 5年发布了关于转发上海市人民检察院“处理利用信用卡进行诈骗活动的几点意见”的通知，其中明确将信用卡诈骗行为直接适用诈骗罪进行定罪处罚。19 8 5年中国银行珠海分行发行了中国的第一张信用卡，此后信用卡发展迅速，到19 9 4年底全国发行各种信用卡已达8 41万张，总交易额5169亿元6 。各种信用卡诈骗行为也随之滋生，但对相关行为如何定性处理，法律、法规未作特别规定。例如，19 9 4年江西省发生多起利用信用卡恶意透支巨额款项案件。对于此类案件的定性处理，19 9 4年7 月11日公安部法制司在关于利用信用卡恶意透支案件如何定性问题的答复（以下简称19 9 4年答复）第2 条指出：“恶意透支数额较大，经多次催偿，拒不偿还或逃避隐藏的，以诈骗定性，是否构成犯罪，视具体情节定。”19 9 5年4月最高人民法院、最高人民检察院联合发布了首个真正意义上的涉信用卡犯罪的司法解释，即关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释（以下简称19 9 5年解释），笔者在中国裁判文书网以“信用卡诈骗罪”“恶意透支”“无罪”为条件，检索历年信用卡诈骗罪认定无罪案例，剔除重复案例、与本文研究无关案例，共检索到2 0 14年至2 0 2 2 年一审审结的37 个无罪判决案例。此外还在“北大法宝法律数据库”以“恶意透支”“信用卡诈骗罪”为条件，检索历年信用卡诈骗罪不起诉决定书，剔除重复案例、与本文研究无关案例，共检索到2 0 14年至2 0 2 2 年检察机关作出的17 10 个不起诉案例。对17 10 份不起诉文书进行等距随机抽样，即将17 10 份不起诉文书分成30 个等距的间隔，每个间隔中包含17 10/30=57 份不起诉书。在每57 份不起诉书中，随机抽取10份不起诉书；共得到30 0（即30 10）份不起诉书。最后得到无罪判决案例37 个、不起诉案例30 0 个，共计337 个案例。79郭晓红刘艺鑫：恶意透支型信用卡诈骗罪特别从宽于诈骗罪的再认识其中第2 条规定：“个人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，利用信用卡恶意透支，骗取财物金额在50 0 0 元以上，逃避追查，或者经银行进行还款催告超过三个月仍未归还的，以诈骗罪追究刑事责任。”从整体上看，在这一时期，金融犯罪激增，而司法机关面对法律、法规的缺位，一般直接认定为传统犯罪。例如，恶意透支型信用卡的行为在这一时期完全按照诈骗罪的思维认定，将其适用诈骗罪进行打击。当然，在成立传统罪名的标准上适度从宽了，如前述19 9 5年解释要求信用卡恶意透支需要达到50 0 0 元以上，而当时诈骗罪的立案标准为50 0 元。（二）将金融诈骗罪与诈骗罪分立并规定不同的处罚规则20世纪9 0 年代后，包括信用卡合法持卡人在内的境内人员使用作废信用卡、冒用信用卡、恶意透支信用卡与境外人员使用伪造作废的信用卡实施的诈骗活动，对我国正处于发展阶段的信用卡产业造成严重冲击。虽然司法机关发布了19 9 4年答复和19 9 5年解释将信用卡诈骗相关行为认定为诈骗罪，但是，信用卡具有独特的转账、透支功能有别于其他金融票证，信用卡诈骗的行为方式也有别于传统诈骗罪，如果仅依靠19 7 9 年刑法规定的传统诈骗罪来惩治金融领域内不断发生的各种新型诈骗犯罪难免捉襟见肘 7 。于是，19 9 5年6 月30 日全国人大常委会通过了关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定（以下简称19 9 5年决定），对19 7 9 年刑法进行补充规定，将信用卡诈骗的四种行为类型明确规定在该单行刑法中，不再依据诈骗罪定罪量刑。为解决19 9 5年决定的适用问题，19 9 6 年12 月16 日最高人民法院发布了关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称19 9 6 年解释），明确了信用卡诈骗50 0 0 元的入罪标准，并对“恶意透支”的概念及数额计算问题做了规定。19 9 5年决定作为国内第一部专门惩治金融犯罪的单行刑法，将包括信用卡诈骗罪在内的金融诈骗罪与诈骗罪分立，并通过19 9 6 年解释规定了与诈骗罪不同的处罚原则。1997年立法机关出于惩治金融犯罪以保障金融业健康发展的实际需要，在19 9 7 年修订的刑法中基本移植了19 9 5年决定中的相关规定，单独增设了金融诈骗罪一节，信用卡诈骗罪即在其中。虽然理论界有诸多论者反对将恶意透支的行为人罪 8 ，但立法机关出于社会治理需求以及保护在技术上尚未成熟的密码系统和信用卡系统，还是决定将严重恶意透支行为人罪 9 。从19 9 7年刑法对于恶意透支型信用卡诈骗罪的规定来看，立法机关已将恶意透支型信用卡诈骗罪区别于诈骗罪，并做出从宽处理。第一，恶意透支型信用卡诈骗罪明文规定了“非法占有目的”。我国刑法通说认为，诈骗罪的主观要件应包括“非法占有目的”。“刑法条文中未明文规定，是出于语言规则或立法技术的要求”【10)。但是，对于恶意透支型信用卡诈骗罪，如果不在立法上予以明确“非法占有目的”，在司法实践中会难以区分“恶意透支”与“善意透支”，导致恶意透支型信用卡诈骗罪的扩张适用【11。同时，这样的立法表述在诉讼上也具有意义，对于诈骗罪，只要控方能够证明行为人实施了法定的客观行为，即可认定其主观上具有非法占有目的。行为人需对自已没有非法占有目的承担举证责任。而恶意透支型信用卡诈骗罪明确规定了“非法占有目的”后，控方除了必须查明行为人实施了法定客观行为外，还必须结合案件的具体情况，综合各种案件事实，从经验法则出发，进行司法认定12 第二，19 9 7 年刑法对“恶意透支”成立条件的规定，表明立法机关对于恶意透支型信用卡诈骗罪认定较之诈骗罪更为严格。在全国人大常委会通过19 9 5年决定之前，司法解释对“恶意透支”的成立条件已作出明确规定，将“逃避追查”与“经发卡银行催收，超过三个月仍不归还”作为“恶意透支”的客观方面的选择要件。但在1995年最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释第2 条：个人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，利用信用卡恶意透支，骗取财物金额在50 0 0 元以上，逃避追查，或者经银行进行还款催告超过3个月仍未归还的，以诈骗罪追究刑事责任。1996年最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释第7 条：“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。80.郭晓红刘艺鑫：恶意透支型信用卡诈骗罪特别从宽于诈骗罪的再认识1997年刑法中，立法机关并未延续这一规定，而是将“经银行进行还款催收超过三个月仍未归还”作为唯一条件，意在限缩恶意透支型信用卡诈骗罪的成立范围。1997年刑法中的“从宽”精神继续在后续的司法解释中得以加强。19 9 7 年刑法实施后，经济、社会不断发展，信用卡犯罪的手段也随之翻新，防范和打击难度进一步加大。为了有效惩治信用卡犯罪活动，函须对相关法律适用问题制定系统性的司法解释【13。2 0 0 9 年12 月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称2 0 0 9 年解释），将“恶意透支”进一步明确为：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的。”同时，对“催收”要件进一步详化与限制，发卡银行的义务也相应提高，并且对恶意透支型信用卡诈骗罪规定了与其他类型信用卡诈骗罪不同的起刑点与量刑幅度。（三）进一步强化对金融诈骗从宽于诈骗罪的处罚在2 0 0 9 年解释施行后的近10 年时间里，恶意透支型信用卡诈骗罪案件量持续上升，量刑明显偏重，案件办理的社会效果欠佳。主要表现在：一是恶意透支成为信用卡诈骗罪的主要行为方式，案件量占全部金融诈骗犯罪的8 0%以上。例如，上海法院2 0 12 至2 0 14年共审结金融犯罪案件49 0 9 件，其中信用卡诈骗罪430 6 件，占87.7%，而其中多数为恶意透支，如浦东法院2 0 13年审结恶意透支型信用卡诈骗罪案件330 件，占全部信用卡诈骗案件的9 3%14。二是信用卡诈骗罪量刑明显偏重，重刑（5年以上有期徒刑、无期徒刑）率逐年上升。据中国法律年鉴公布数据，历年全国刑事被告人重刑率约为10%左右。经笔者统计，2 0 11年至2 0 18 年，诈骗罪的重刑率在16.57%19.0 5%之间，但是信用卡诈骗罪重刑率分别为9.46%、9.2 7%、12.9 2%、16.0 2%、18.54%、17.44%、19.6 7%、2 0.13%，高于全国平均水平及诈骗罪的重刑率，且呈逐年递增趋势。1三是消耗大量司法资源。实践中，部分银行同时通过刑事和民事两个渠道追究持卡人的法律责任，部分银行批量向公安机关移送恶意透支案件，一定程度上造成司法资源的浪费 15。因此，在原2 0 0 9年解释的基础上，2 0 18 年11月2 8 日最高人民法院、最高人民检察院发布关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称2 0 18 年解释），对恶意透支型信用卡诈骗罪的规定进行了系统修改。可以认为，2 0 18 年解释相较于2 0 0 9 年解释对恶意透支型信用卡诈骗罪的修改变化，体现出了当前司法机关对该类犯罪的进一步从宽的态度。具体而言，可归纳为如下特点：第一，更强调“恶意透支”所具备的民事属性。随着恶意透支型信用卡诈骗罪在实务中的适用，司法机关在起草2 0 18 年解释的过程中已经意识到，“恶意透支”本质上是持卡人与发卡银行的民事债权债务纠纷，与信用卡诈骗罪中的其他类型存在重大区别。并且，“恶意透支”的产生、规模、控制与发卡银行的经营策略和风险控制能力有较大关系【16 。相较于2 0 0 9 年解释颁布时，2 0 17 年我国GDP增长了147%，信用卡授信总额度增长了110 0%，信用卡逾期半年未偿信贷总额占信用卡应偿信贷余额的比例从3.13%降至1.19%17。2 0 0 9 年解释规定的定罪量刑数额标准，逐渐难以适应经济社会形势和信用卡市场发展现状，既不利于平等保护持卡人的权利，也不利于信用卡市场的良性发展和发卡银行风险控制能力的提升。因此，2 0 18 年解释进一步将人罪标准提高至5万元。同时，对于恶意透支数额的认定也仅限于本金，将利息、复利、滞纳金、手续费等费用排除。而归还或者支付的数额，亦应认定为归还实际透支的本金。以此进一步扩张将恶意透支型信用卡诈骗行为作为民事纠纷，限制信用卡诈骗罪的认定。第二，对恶意透支型信用卡诈骗罪的认定脱离诈骗罪的固有思维。金融诈骗罪从诈骗罪分离后，通说认为两者为特别法条与普通法条的关系，金融诈骗罪相较于诈骗罪而言只是在构成要件上增加了特定的手段与对象等，早期司法解释对于金融诈骗罪的认定也多从诈骗罪的角度分析18 。O2 0 0 9 年解释第6 条对于恶意透支型信用卡诈笔者利用中国司法大数据服务网法研灯塔实证分析平台对2 0 11年至2 0 18 年中国裁判文书网中涉及“诈骗罪”“信用卡诈骗罪”的公开文书统计分析得出。81郭晓红刘艺鑫：恶意透支型信用卡诈骗罪特别从宽于诈骗罪的再认识骗罪的非法占有目的的认定仅是进行简单的列举，并未考虑非法占有目的在推定过程中的复杂性。例如，“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”与诈骗罪中“借款诈骗”的情形类似，从诈骗罪的角度来看，行为人在明知没有还款能力、经济状况恶化的情况下，仍向他人借款用于归还贷款以及经营，导致欠款无法归还，也是以诈骗罪论处。2 0 18 年解释第6 条第2 款规定：“对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。”据此，应当根据案件的具体情况综合认定非法占有目的，在明知没有还款能力而大量透支，无法归还的情况下，不仅要考虑行为人申领、使用信用卡时的具体情况，还应当考虑透支后是否与发卡银行保持联系、积极沟通，是否存在故意逃避催收的情况等【19 。由于恶意透支型信用卡诈骗罪不同于一般诈骗罪的基本表征，对恶意透支型信用卡诈骗罪正在逐渐脱离诈骗罪的固有认定思维，形成属于金融诈骗罪的认定路径。第三，对恶意透支型信用卡诈骗罪作更加从宽处理。2 0 0 9 年解释制定时不仅考虑控制刑事制裁面，还要考虑如何打击信用卡犯罪以挽回银行经济损失，第6 条第5款规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。将从宽处罚的时间限定在公安机关立案前归还。2 0 18 年解释考虑到信用卡诈骗罪所具有的民事属性，对恶意透支从宽处理规则作了进一步完善。一是不再明确要求“全部归还”的对象为“透支款息”，调整为“实际透支的本金数额”；二是适度放宽从宽处理的时间范围，即不再限制为“公安机关立案前”，而是放宽至“提起公诉前”和“一审判决前”两个时间节点。整体而言，我国对于恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚呈逐步放宽趋势，没有严格套用诈骗罪的构成要件来理解信用卡诈骗罪。随着经济社会的不断发展、对金融犯罪尤其是信用卡诈骗罪的金融属性的认识不断增强，以及经济社会发展所带来的金融犯罪类案件呈现出增多趋势这一现状，逐步限制包括恶意透支型信用卡诈骗罪在内的金融诈骗犯罪的成立已经成为立法与司法的共识二、实务中对恶意透支型信用卡诈骗罪进一步限制适用实务中，对于恶意透支型信用卡诈骗罪的认定，在现有立法及司法解释的基础之上，进行了更进一步的限制，缩小了信用卡诈骗罪的范围。例如，根据综合判断的原则进一步对非法占有目的作限制解释，将更多的案件认定为民事纠纷。又如，更加重视退赔、退赃在否定犯罪中的意义，将更多的行为人归还本金的案件作不起诉处理，诸多案件，即便符合经发卡行两次有效催收且超过3个月未归还的，也不认定为是犯罪。有必要了解恶意透支型信用卡诈骗案件在实务上被限制人罪的现实样态及其变化趋势，分析对恶意透支型信用卡诈骗罪特别从宽于诈骗罪的法理依据、现实基础。（一）对“非法占有目的”进一步限制解释现行立法及司法解释对恶意透支型信用卡诈骗罪在非法占有目的的认定上，已逐渐脱离诈骗罪的固有认定路径。例如，普通诈骗罪更多地强调行为人取得财物就是既遂，而恶意透支型信用卡诈骗罪更强调损失是否能够弥补，以此倒推行为人主观上是否有非法占有目的。司法解释也进一步限制了恶意透支型信用卡诈骗罪中非法占有目的的认定，强调要综合考察持卡人透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节。实务中，在前述基础上，对非法占有目的的理解做了更进一步的限制解释。对诈骗罪而言，手段上的欺诈一般就可以推定行为人主观上有非法占有目的，只要行为人基于欺诈手段取得财物，便多认定为诈骗罪。而对于恶意透支型信用卡诈骗罪，非法占有目的认定的时间节点难以确定，它是一个长时间积累的过程，只能通过事后持续行为进行推定，单纯的手段上的虚假、骗取行为还不足以认定行为人有非法占有目的而构成信用卡诈骗罪。在样本案件中，司法机关对非法占有目的的推定一般在申领、用款、还款三个阶段作了进一步限制解释。首先，只要行为人在申领信用卡阶段提供真实的身份信息，即便其提供虚假的资信证明，后82郭晓红刘艺鑫：恶意透支型信用一诈骗罪的再认识续存在透支且不归还的行为，部分案件中也不认定行为人具有非法占有目的。这种做法可能更多地考虑到，如果行为人申请信用卡时的身份是真实且对银行公开，即便事后透支不还，至少有着纠纷解决的渠道，持卡人“跑得了和尚跑不了庙”。例如，谭某某申领信用卡时提供虚假的房产和车辆证明资料向银行申领三张信用卡。后套现本金共计9.9 万余元，逾期后经多次催收不还。谭某某到案后在家人的帮助下，偿还了信用卡透支的本金4万元，并承诺剩下本金、利息和滞纳金两年分期偿还。虽然谭某某在申领阶段提供虚假的资信证明，但公诉机关认为现有证据不能充分证实谭某某透支资金的行为具有非法占有目的，对其作存疑不起诉处理。部分案件中，持卡人的工作、收人较为稳定，如公务员、教师等。即使在申领信用卡时提供虚假资料，恶意透支后到案，还款也不及时，由于其身份的公开性、收入的相对稳定性，司法机关也倾向于对其作无罪或不起诉处理。例如，古某某为教师，2 0 17 年4月在工商银行申领信用卡，2017年5月古某某提供虚假的汽车销售合同、购车订金收据等资料将该卡额度由1万元调整为10 万元，后古某某通过信用卡套现9 万元。2 0 18 年7 月古某某到案时尚欠本金7.9 万余元，直至2 0 19 年7月古某某才将全部本金归还。2 0 19 年10 月，公诉机关以“犯罪情节轻微，认罪、悔罪，具有坦白情节，且已全部归还透支的本息，银行损失已全部追回”为由，对古某某作不起诉处理。2其次，行为人明知没有还款能力而透支，但将透支款主要用于生产、经营、还贷等正当用途，一般不认定行为人具有非法占有目的。行为人将骗取款项用于生产经营活动，即便事后没有归还也不宜认定为行为人主观上有非法占有目的，这也是我国司法解释与审判实践近年来所达成的共识。但如果行为人明知自已没有归还能力，或者所经营的企业存在经济状况恶化的情况，仍然大量骗取资金，即便用于生产经营活动，也多认为行为人有“赌一把”的心态，最终导致不能归还的，一般应认定为有非法占有目的。例如，2 0 0 1年最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要中明确指出，明知没有归还能力而大量骗取资金的，造成数额较大资金不能归还的，推定行为人有非法占有目的。这一规定的内容在此后的相关规定中也得到确认，如2 0 0 3年公安部对于涉嫌非法出具金融票证犯罪案件涉及的部分法律问题的批复，2 0 18 年最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释。实务中，已经突破了上述司法解释关于非法占有目的的认定的精神。即便行为人明知没有归还能力而透支且导致最终不能归还，只要是将透支款用于正常的生产经营活动，也多否认行为人主观上的非法占有目的。例如，欧某某在经营亏损导致资金链断裂的情况下，明知自已无偿还能力仍透支其持有的信用卡41.4万余元，将透支款用于经营，最终导致透支款不能归还，法院认定其不具有非法占有目的。部分案件中，行为人已经明显出现经济状况恶化，仍然恶意透支，即便没有将透支款全部用于经营活动，而是将部分透支款用于个人消费，也否认其有非法占有目的，进而否认成立信用卡诈骗罪再次，行为人恶意透支后，只要行为人有归还的意愿，无论其是否实际归还、归还数额多少，多否认其有非法占有目的。在部分案件中，行为人透支后仅偿还了少部分透支款，且未偿还的部分远超5万元，只要与银行一直保持联系，也认定行为人有偿还意愿，从而否定具有非法占有目的。例如，郑某某透支本金7.4万余元，逾期后郑某某仅向银行偿还了7 50 元。之后，郑某某在银行催收过程中保持与发卡行联系，未逃避催收，法院认定郑某某具有一定的偿还意愿，不具有非法占有目的。又如，赵某某至2 0 13年4月18 日透支信用卡共4.4万余元逾期不还，自2 0 13年12月至2 0 15年4月分6 次，每次偿还2 0 0 0 元，虽均未达到最低还款额，但法院认定其具有一定的偿还意愿而否认其主观上的非法占有目的。有部参见新化县人民检察院新检公诉刑不诉（2 0 16）8 1号不起诉决定书。参见定南县人民检察院定检刑不诉（2 0 19）18 号不起诉决定书。3参见洞口县人民法院（2 0 19）湘0 52 5刑初10 4号刑事判决书。参见宁德市蕉城区人民法院（2 0 15）蕉刑初字第138 号刑事判决书。4参见四会市人民法院（2 0 17）粤12 8 4刑初143号刑事判决书。5参见长春市中级人民法院（2 0 17）吉0 1刑终2 号刑事判决书。83.郭晓红刘艺鑫：恶意透支型信用卡诈骗罪特别从宽于诈骗罪的再认识分案件，即使行为人透支后一直未还透支款，但若保持与银行沟通，表达还款意愿，也不认定行为人具有非法占有目的。例如，被告人李某某在透支13.8 万元逾期未能继续归还欠款后，经银行两次催收后仍不归还，且时间长达5个月。但由于李某某经常与银行的工作人员保持通话表示愿意归还欠款，只是声明企业经营困难希望暂缓还款，且被告人李某某被公安机关抓获归案前一天仍与银行的工作人员协商还款事宜。法院认为李某某一直积极与银行协商还款事宜，未有变更联系电话、变更地址等逃避催收的行为，不具有非法占有为目的。整体而言，实务中尽量限制对非法占有目的的认定，进而否认信用卡诈骗罪的成立，或者作不起诉处理。只要存在对于行为人从宽的依据，尽可能从宽认定而否认犯罪的成立或不起诉，对从宽的依据作了扩大化的解释。除了上述列举的几种典型情形之外，还存在诸多其他情形。例如，法院以“事出有因”为由而否认信用卡诈骗罪的认定。在叶某某信用卡诈骗案中，叶某某的丈夫朱某某因染上毒瘾，以胁迫、威逼的方式向妻子叶某某索要信用卡，遭叶某某拒绝后，朱某某欲将自已名下的30 万元额度的信用卡进行透支。叶某某为避免更大损失，便将自已作为登记持卡人的5万元额度的信用卡给其丈夫朱某某透支吸毒。叶某某因无钱归还就不再管理该卡。后发卡银行多次找到叶某某催收，叶某某通过改变联系方式、外出打工的方式逃避催收，拒不归还欠款。法院认为叶某某作为登记持卡人，将信用卡给其丈夫朱某某透支吸毒，系受朱某某的胁迫、威逼所致，叶某某不具有非法占有目的。（二）强调纠纷解决、民事赔偿在否定信用卡诈骗罪中的作用包括财产犯罪在内的犯罪行为，造成他人损害后，即便事后修复该损害，只能认为是行为人的犯罪后的态度而作为酌定情节适度从宽处理，也不能影响对前行为的定性，不能否定财产犯罪的成立【2 0】。但实务中，在对于包括恶意透支型信用卡诈骗罪在内的金融诈骗罪，行为人事后的实际归还是认定行为不构成犯罪或不起诉的重要依据。本文的样本案件表明，对于恶意透支型信用卡诈骗行为，公诉机关、法院非常重视纠纷解决方案、是否实际归还在认定信用卡诈骗罪中的作用。刑法第19 6 条所要求的“经发卡银行催收后仍不归还”及司法解释对该规定所作的扩大解释，在实务中已经被突破。只要事后归还，多对行为人作不起诉或无罪处理实务中多认为，金融诈骗罪造成的损害是被害人在逐利的同时受到的现实损失，被害人也非单纯的被害，而是有利可图。以招商银行为例，截至2 0 2 2 年6 月，招商银行信用卡流通卡量达1.0 4亿张。仅在2 0 2 2 年上半年，招商银行信用卡业务就实现利息收人和非利息收入共计454.47 亿元 2 1。甚至可以认为，银行对于自身损失的风险早有预计，并在追逐收益的同时容忍风险。招商银行在发行信用卡的过程中，推进金融科技在“全风险”领域的应用，通过智能风控体系严格控制信用卡贷款不良率，以此减少损失。银行与恶意透支人之间更希望“和气生财”，是一种合作伙伴关系，发卡银行期待收回恶意透支款的同时继续维持与恶意透支人之间的关系。如果过多地将恶意透支人认定为犯罪，也易导致其他潜在的消费者不敢申请、使用信用卡，这也违背国家、银行发行信用卡的初衷。因此，对于包括信用卡诈骗罪在内的金融诈骗罪，弥补被害人（发卡银行）的损失就成了从宽处罚的主导性因素。2 0 18 年解释在入罪数额、从宽处理的时间范围等方面做了相较于诈骗罪的进一步从宽规定。而在实务中，纠纷解决、民事赔偿对否认犯罪的意义更大。部分地方的司法机关还出台了更有利于行为人的具体规定，如2 0 2 2 年四川省高级人民法院、四川省人民检察院关于常见犯罪量刑指导意见实施细则（试行）中，对于信用卡诈骗罪，行为人在一审判决前归还本金，但不符合免予刑事处罚条件的，仍然可以减少基准刑的50%以下。而对于诈骗罪，即便行为人在案发前主动将赃物归还被害人的，也仅可以减少基准刑的30%以下。部分不起诉决定书或无罪判决书也明确指出，纠纷得到解决、被害方银行的损失得以弥补，是作出不起诉决定或无罪判决的重要依据。例如，顾某某以透支消费、取现的方式恶意透支9.4万余元，且经发卡行两次催收后超过三个月仍不归还。案参见茂名市茂南区人民法院（2 0 17）粤0 9 0 2 刑初16 7 号刑事判决书。参见永顺县人民法院（2 0 18）湘312 7 刑初147 号刑事判决书。84郭晓红刘艺鑫：恶意透支型信用卡诈骗罪特别从宽于诈骗罪的再认识发后，顾某某在其亲属的协助下归还所有欠款，该银行对顾某某的行为表示谅解。公诉机关认为顾某某信用卡欠款已偿还，获得被害单位谅解、社会矛盾已化解，对其作不起诉处理只要纠纷得以解决，实务中多否认信用卡诈骗罪的成立。根据刑法与司法解释的规定，恶意透支后归还的可以不认定为是犯罪，但同时也附加了一定的条件限制，而非无原则地不认定为是犯罪。例如，2 0 18 年解释第6 条第1款规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支。”一般认为，恶意透支型信用卡诈骗进人公安机关的立案程序，就是已经符合“经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还的”这一人罪标准。但样本案件在符合这一条件的基础上，对人罪作了诸多限制。行为人到案后积极还款、赔偿损失，一般认为其犯罪情节轻微，对其作不起诉或无罪处理。在337 个样本案件中，有2 9 8 个案件的不起诉决定书或判决书明确阐述了行为人到案后是否积极还款、赔偿损失。其中，侦查阶段行为人到案后将欠款归还的案件有2 42 个，占总案件量的7 1.8%。至审查起诉阶段行为人将欠款归还的案件有42 个，占总案件量的12.5%。行为人到案后未归还欠款的案件仅有14个，占总案件量的4.2%。可见，归还透支款对阻却犯罪有着突出的意义。恶意透支人到案后，只要透支款得以归还，无论是本人归还，还是亲友代为归还，均可认定为犯罪情节轻微，对行为人作不起诉或无罪处理。在样本案件中，行为人超过催收后的三个月期限归还欠款的有2 8 4个，其中，行为人本人偿还透支款的有196个，他人代为归还透支款的有8 8 个（占比30.99%）。例如，刘某某在身负巨额债务的情况下仍持其所有的两张信用卡大额透支使用12.3万余元。刘某某到案后，其家属已主动将其名下涉案信用卡透支使用的本金全部还清。公诉机关以刘某某将欠款本金还清为由，对其作酌定不起诉处理。里。即便透支时的“恶意”十分明显，足以认定行为人主观上有非法占有目的，但只要事后归还的，也被判决无罪或作不起诉处理。例如，马某某在明知自己已无还款能力的情况下，仍恶意透支10 万元用于网络赌博，经发卡银行多次催收后仍不归还，但因其到案后能够如实供述并自愿认罪认罚，且在提起公诉前全部退还所拖欠本金，公诉机关对其酌定不起诉。又如，董某某恶意透支信用卡18.9 万余元，因无力偿还，于2 0 15年8月逃匿到外省以躲避银行催收，经公安机关抓获归案后偿还了本金。公诉机关认为董某某到案后如实供述涉嫌犯罪的事实，自愿认罪认罚，并在归案后已偿还全部透支本金，对其酌定不起诉。（三）银行自我保护能力提升是限制犯罪的重要考量因素20世纪9 0 年代，我国金融体制建立之初就带有强烈的政府管控色彩，政府强调对金融市场的帮扶，具体到金融刑法领域，便表现为“重管控、轻自律”的金融刑法2】。在政府的管控之下，银行等金融机构获得特殊保护，当存在危害金融秩序的行为时，刑法也处于高压态势。这种管控模式，一方面不利于金融机构自我保护能力的提升，另一方面也造成司法机关对于金融犯罪行为容忍度太低而导致犯罪案件数量激增。例如，信用卡诈骗案件量自2 0 10 年至2 0 16 年呈逐年上升趋势，恶意透支型信用卡诈骗罪占整体信用卡诈骗案件的数量比例达到近八成。信用卡诈骗罪被滥用，消耗了大量的司法资源，也严重损害了信用卡持卡者的权益和自由。但是，2 0 17 年以来的信用卡犯罪的案件数量却呈下降趋势。根据中国人民银行公布的数据显示，我国信用卡发卡量从2 0 14年末的3.9 3亿张增长至2 0 2 1年末的8 亿张，7 年时间增长1倍【2 3。同时，商业银行信用卡逾期半年未偿信贷总额也在逐年递增。根据数据显示，信用卡逾期半年未偿信贷总额从2 0 14年末的357.6 4亿元增长至2 0 2 1年末的8 6 0.39 亿元，7 年时间增参见北京市海淀区人民检察院京海检三部刑不诉（2 0 19）458 号不起诉决定书。参见张掖市甘州区人民检察院甘区检刑不诉（2 0 2 1）51号不起诉决定书。参见张掖市甘州区人民检察院甘区检刑不诉（2 0 2 1）57 号不起诉决定书。参见玉山县人民检察院玉检一部刑不诉（2 0 2 0）2 5号不起诉决定书。信用卡逾期半年未偿信贷总额指信用卡未足额归还最低还款额，且逾期期限为18 1天（含）以上的未清偿本金余额，不包含已核销金额。85郭晓红刘艺鑫：恶意透支型信用卡诈骗罪特别从宽于诈骗罪的再认识长1.4 倍2 4。在发卡量逐年递增、信用卡逾期半年未偿信贷总额逐步增多的背景下，笔者通过检索梳理“北大法宝法律数据库”中信用卡诈骗罪有罪判决、无罪判决与不起诉文书，发现这并没有带来信用卡诈骗罪犯罪数量的对应增长。相反，无罪判决、不起诉的案件的占比却呈现出整体增多的趋势（见表1）。这一现象，主要可归结于如下两方面的原因：表12014-2021年信用卡发卡数、逾期半年未偿信贷总额、有罪与无罪判决数、起诉与不起诉数信用卡发卡信用卡逾期半年未偿信用卡诈骗罪信用卡诈骗罪信用卡诈骗罪信用卡诈骗罪不起诉年份数量（亿张）信贷总额（亿元）有罪判决（个）无罪判决（个）起诉书（个）决定书（个）及占比20143.99357.649469192617199（7.0 7%)20153.93380.27105213510020718(6.69%)20164.20535.681079741115161095(8.68%)20175.33663.118717305758684(10.62%)20186.86788.6155934259831375(18.69%)20197.46742.663049192690902（2 5.1 1%)20207.78838.641970121853723(28.07%)20218.