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方法、体系与历史：中国特色哲学社会科学构建法学方法论研究在中国：观察与反思社会科学2023年第8 期法学方法论研究在中国：观察与反思雷磊摘要：尽管法学方法论研究在中国大陆地区的开展只有短短不到三十年的时间，但已经历了两波热潮。研究的主要论题可以归纳为八个，即学科概念之辨、传统方法学说、法律论证理论、方法论学说史、法律科学之争、法律（人）思维之争、法源概念之争和“同案同判”的性质之争。纵观这一研究在中国的发展，可以提炼出三大特征，即在主体上从法理学者到部门法学者，在姿态上从“引介者”到“参与者”，在理路上分析性进路日益受到重视。尽管法学方法论研究在中国呈现欣欣向荣的局面，但相关研究仍存在精致化和深耕化程度不足、整体发展脉络有待澄清、“道”与“术”的关系正视不够和对司法实务部门的影响有待提高等问题，未来应从“法学方法论在中国”走向“中国的法学方法论”。关键词：法学方法论；中国；论题；特征；反思中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：0 2 57-58 33（2 0 2 3）0 8-0 0 0 5-1 2作者简介：雷磊，中国政法大学法学院教授一定时间积淀之后的自我观察和省思，对于任何一门学科的健康发展而言都是不可或缺的。它既是从历史维度对学科进行的回顾性和描述性总结，也在一定意义上蕴含着对学科未来发展趋势的预测和规范性指引。相比于法学其他学科方向，法学方法论在中国依然属于较新的研究领域。与动可以追溯至二百多年前的萨维尼（Savigny）时代的德国法学方法论传统不同，法学方法论研究在中国大陆地区迄今为止只有不到三十年的时间。从严格意义上说，中国大陆地区最早的方法论研究作品公认是梁慧星教授于1 995年出版的专著民法解释学，开大陆地区法学方法论研究之先河。但直到2 0 0 0 年前后，法学方法论研究才开始在中国成为一门显学，发展到如今，这一领域已汇集诸多作品，呈现众多进路，经历了两波热潮。对此，我们可以总结归纳出八个主要论题，并提炼出隐含未来趋势的三大特征。在观察描述的同时，批评与反思对于学科自省而言也必不可少，本文将在最后对目前中国法学方法论研究存在的问题作四点反思。本文受第五批国家万人计划青年拔尖人才项目（2 0 1 9）资助。（2 0 1 9 贝助。中国台湾地区的法学方法论研究在时间上整体早于大陆地区。相比于大陆地区，台湾地区的方法论研究群体一开始就以部门法学者（尤其是民法学者）为主，深受德国和日本学术传统的影响，与部门法教义学的结合程度较高，但翻译作品较少。本文主要探讨中国大陆地区法学方法论的研究情况，台湾地区法学方法论的研究情况可参见CongzhouWu，H i s t o r i s c h eEntwicklung und aktueller Stand der Zivilrechtsmethodik in Taiwan,in:Yuanshi Bu(Hrsg.),Juristische Methodenlehre in ChinaundOstasien,Tubingen:MohrSiebeck,2016,S.311-324。参见梁慧星：民法解释学，北京：中国政法大学出版社1 995年。26法学方法论研究在中国：观察与反思社会科学2023年第8 期一、两波热潮在近三十年的时间里，法学方法论研究在中国大陆地区大体经历了两波热潮。第一波研究热潮大体发生于2 1 世纪的第一个十年。正如在作为法学方法论研究“母国”的德国，一般意义上的法学方法论从历史发生学的角度来看起源于民法学，中国大陆地区最早研究法学方法论的学者不出意外也来自民法领域。梁慧星教授出版专著后，王利明教授于1 999年从我国台湾地区介绍引人了“司法院”大法官杨仁寿写的法学方法论到大陆地区出版。后来对于中国大陆学界产生重要影响的德国学者拉伦茨的法学方法论最早也是在我国台湾地区翻译出版，随后在2 0 0 3年被商务印书馆引入。尽管如此，总体来看，对整个法学领域产生辐射性影响的方法论研究的领衔学者却是法理学者，而不是具体的部门法学者。第一波热潮的标志性学术活动是2 0 0 6 年在北京召开的全国首届法学方法论大会。舒国滢教授在这次大会上作了一个基调性发言，题目为我们时代的法学为什么需要重视方法。他提出了当时中国法学研究的三个转向，即法学之利益一兴趣的转向（由政策定向的法学，经立法定向的法学，转向司法定向的法学），法学视角的转向（返观实在法）和法学方法的转向（方法的回归）。可以说，舒国滢教授发言中对于当时中国法学研究中存在问题的剖析是准确的，而对转向的预言，除了第一个转向因为中国大规模的法典化运动尚未结束甚至方兴未艾而未能完全符合外，其他两个转向基本得到了印证。回顾2 1 世纪最初十年的讨论，法理学者大多处理的是非常一般性的主题，包括一些比较基础性的知识，比如法律解释的方法以及适用顺序，法律续造的方法（如漏洞填补、法内续造和法外续造），也包括更为基础性的问题（如法学方法论的概念、意义、功能）。这个阶段是中国法学方法论研究的“建基时代”。大概从2 0 1 0 年开始，法学方法论研究在中国法理学界逐渐趋冷，当年方法论研究的旗手们纷纷转向其他主题和领域。转向的原因非常复杂，既是国家和社会发展的阶段性需求变化所致，也是学者们“急用先行”的现实考量使然。但内在的理论原因或许在于，法学方法论研究如果不和具体的法教义学、部门法学结合，在一般理论层面的推进基本也就到了“无（新）话可说”的境地。近四五年来，中国学界正在兴起法学方法论研究的第二波热潮。与第一波热潮相比，第二波热潮中的研究者们更有意识地将方法论研究与具体实在法和司法实践结合起来。第二波热潮的形成至少有三个非常重要的促成因素：一是近年来案例研究的兴起。较之于二十年前，案例研究（大样本案例分析，也包括个案研究）已经成为今天法学研究的常态。尤其是第二个五年司法改革正式推出案例指导制度以来，包括指导性案例在内的典型案例和热点案件都刺激了中国的案例研究，而案例研究的强化势必带来与之结合紧密的方法论研究的趋热。在课堂上，开设“案例研习课”的青年教师们也开始有意识地将法律解释、法律续造的方法运用于个案分析。法理学者，尤其是青年一代的法理学者，也加入这场案例研究的“盛宴”之中，特别是围绕指导性案例的运用和编辑方法产出了大量成果。二是鉴定式方法的兴起。鉴定式教学法一开始被有德国留学背景的民法学者，尤其是一批从德国留学归国的年轻民法学者们所大力倡导，之后波及刑法学、行政法学等学科。部门法学者们通过1参见杨仁寿：法学方法论，北京：中国政法大学出版社1 999年。参见卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，台北：五南图书出版有限公司1 996 年；卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，北京：商务印书馆2 0 0 3年。3参见舒国滢：并非有一种值得期待的宣言一一我们时代的法学为什么需要重视方法，现代法学2 0 0 6 年第5期。参见孙光宁教授关于指导性案例之方法论研究的一系列论文，以及以此为基础结集出版的“三部曲”（孙光宁：中国司法的经验与智慧：指导性案例中法律方法的运用实践，北京：中国法制出版社2 0 1 9年；孙光宁等：指导性案例如何参照：历史经验与现实应用，北京：知识产权出版社2 0 2 0 年；孙光宁：案例指导制度的实践经验与发展完善，北京：法律出版社2 0 2 3年）。另可参见王彬：案例指导与法律方法，北京：人民出版社2 0 1 8 年；杨知文：指导性案例编撰的法理与方法研究，北京：商务印书馆2 0 2 2 年。参见夏昊晗：鉴定式案例研习一一德国法学教育皇冠上的明珠，人民法治2 0 1 8 年第1 8 期。6参见陈璇：刑法鉴定式案例分析方法导论，燕大法学教室2 0 2 1 年第1 期；陈璇：刑法思维与案例讲习，北京：北京大学出版社2 0 2 3年。参见张冬阳：鉴定式技术在行政法案例研习中的应用及其困境，燕大法学教室2 0 2 1 年第2 期。法学方法论研究在中国：观察与反思社会科学2023年第8 期课堂、暑期班、训练营和案例分析大赛等多种形式扩大鉴定式方法的影响力。最典型的鉴定式方法是民法中的请求权基础思维。请求权基础思维训练的基本程式是，在给定小前提（案件事实）的框架下，通过请求权基础的搜索锁定大前提（法律规范），从而运用司法三段论得出适用结论。鉴定式方法的核心就是涵摄技术，当然在涵摄之外也要辅之以其他的解释和续造方法。这些都是法学方法论研究的核心内容。三是法教义学研究的自觉。无论是案例研究的兴起还是鉴定式方法的推广，背后都有法教义学的影子。伴随着中国法学专业化程度的不断提高，法学的教义化程度也在不断强化。不仅民法学和刑法学等传统教义学科趋向精深，甚至连一向以政治系统与法律系统接合部自居的宪法学也开始不断教义学化，这必然使得法学方法论成为法律人的“看家本领”。这个阶段是中国法学方法论研究的“常态化时代”。二、八个论题从“建基时代”到“常态化时代”，中国学者关于法学方法论的研究虽然涉及众多话题，但主要论题可以归纳为八个。其中有的是学者们着力较多的研究主题，有的则表现为学者之间的学术争鸣。（一）学科概念之辨：法学方法抑或法律方法在德国学术传统中，并不着意区分“法学方法”（MethodenderRechtswissenschaft）与“法律（的）方法”（Methodendes Rechts），有时会采用可同时涵盖“法学”与“法律”的juristischeMethodenlehre（法学法律方法论）这样的称呼。而对于“法学方法论”中所谓的“法学”，学界有着相对一致的共识，即认为它指的就是“法教义学”（Rechtsdogmatik）。所以在德国学界看来，拉伦茨的法学方法论和菲肯切尔（Fikentscher）的法的方法其实指向的是同一种研究。但是在中国，传统上“法学方法”主要指的是法学研究的方法，也就是研究法律和法律应用的方法，比如分析方法、批判方法、综合方法、诠释方法、建构方法等。所以多数学者主张将“法学方法”和“法律方法”区分使用，用后者来指代德语中的juristischeMethodenlehre，也即法律适用的方法或司法裁判的方法，这成为一种主流的看法。最近，又有学者再次强调对法学方法论的理解要回归法学研究的方法论这一“本初的含义”。但是也有少数学者主张对两者不作区分。之所以坚持“法学方法”的称谓，而不以“法律方法”称之，是因为中国没有法教义学的传统。事实上，从整个法学来看，法教义学应称为“狭义法学”（Rechtswissenschaft imengeren Sinne），而其他法学学科如法社会学、法经济学、法史学甚至法哲学都是一种交叉或边缘学科。用“法律方法”的称谓虽然能更加直观地反映出法学方法论的研究场合一一法律适用，但却有失理想色彩，即对以法教义学为代表的法律科学的追求，使法学方法论更多成为一种技艺性作业。这种学科“正名”之争的背后，反映的是中德两国学术传统的差异，以及对法学方法论这门学科定位的不同。（二）传统方法学说：法律解释与规范理论中国学者对于传统方法学说领域尤其是法律解释学领域，投人了大量精力。早期研究者致力于参见吴香香：请求权基础思维及其对手，南京大学学报（哲学人文科学社会科学）2 0 2 0 年第2 期；金晶：请求权基础思维：案例研习的法教义学“引擎”，政治与法律2 0 2 1 年第3期。参见吴香香：请求权基础：方法、体系与实例，北京：北京大学出版社2 0 2 1 年，第3页。2参见卡尔拉伦茨：法学方法论，黄家镇译，北京：商务印书馆2 0 2 0 年，第2 51 页。3Vgl.Wolfgang Fikentscher,Methoden des Rechts in Vergleichender Darstellung,Tubingen:J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),1975.5参见郑永流：法学方法抑或法律方法？，法哲学与法社会学论丛（六），北京：中国政法大学出版社2 0 0 3年，第2 0 一32页；赵玉增：法律方法与法学方法概念辨析，学习与探索2 0 0 7 年第2 期；张传新：法律方法的普遍智力品格及其限度一一从法律方法与法学方法称谓争论谈起，求是学刊2 0 0 8 年第5期；戚渊：法律方法与法学方法，政法论坛2009年第2 期。也有学者从“正名观”出发，认为应以“目前学界被最多数人所使用”为原则采用“法律方法”的称呼，参见夏辰旭：缘何是法律方法一一基于中国正名观的认识，东岳论丛2 0 1 0 年第5期。参见胡玉鸿：法学方法论的属性定位、发生契机与体系构造，学术月刊2 0 2 3年第4期。参见王夏昊：缘何不是法律方法一一原本法学的探源，政法论坛2 0 0 7 年第2 期。8社会科学2023年第8 期法学方法论研究在中国：观察与反思撰写一般性和体系化的论著，比如张志铭教授的法律解释操作分析，谢晖、陈金钊教授的法律：诠释与应用一法律诠释学是这方面最早的系统研究，这几位学者也产出了较多的学术成果，可以说是中国方法论研究的启蒙作者和启蒙作品。后续的研究开始转向对特定的解释方法的研究，如文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等，研究者更关注具体解释方法的内涵、运用及其界分问题。也有研究注意到了解释理论中的“元问题”：解释方法的顺序。除法律解释外，漏洞填补和法律修正也是中国学者偏好的主题，相关领域也诞生了一些有分量的著述。实务界的一些法官还出版了大部头的著作。在研究方法上，则从最早单纯的理论阐释开始发展为实证研究，如基于对法院判决的归纳分析阐明特定方法的特点。尤其指导性案例制度建立后，对指导性案例运用方法的研究成为一时之热。由于一系列实务案例（如“张学英诉蒋伦芳案”）的刺激，中国学界在一段时期内迅速掀起了研究法律原则理论的热潮，聚焦于规则与原则的区分以及原则的适用方式等问题。相关讨论主要继受了美国学者德沃金和德国学者阿列克西等人的理论，并结合学者自己的理解作了一些阐发。与此相关，“比例原则”成为横跨宪法、行政法、民法等领域的关注焦点，也引发了对该原则的正当性，适用领域和地域的普遍性以及具体构成等问题的讨论。法律规范研究领域的另一个主题聚焦于法律规则的性质（作为行动理由的特性），近来亦有学者对法律规则的逻辑结构重新进行了思考。（三）法律论证理论：程序、修辞与逻辑2003年翻译出版的德国学者阿列克西的法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论2 0 0 5年翻译出版的荷兰学者菲特丽丝的法律论证原理里一一司法裁决之证立理论概览开启了中国方法论研究的“论证转向”。焦宝乾教授的法律论证导论是这一领域中国学者自己最早的体系化研究。论证理论研究主题丰富、进路颇多，其中比较成规模的有三脉：一脉是程序性进路（商谈理论），主要以哈贝马斯和阿列克西的理论为基点，强调法律论证的形式与规则的重要性。有论者将这一理论引人对具体论证模式（如类比论证）的研究，亦有学者将其运用于部门法领域18参见张志铭：法律解释操作分析，北京：中国政法大学出版社1 998 年。参见谢晖、陈金钊：法律：诠释与应用一一法律诠释学，上海：上海译文出版社2 0 0 2 年。参见陈金钊：文义解释：法律方法的优位选择，文史哲2 0 0 5年第6 期；王彬：历史解释的反思与重构，人文杂志2007年第5期；梁迎修：方法论视野中的法律体系与体系思维，政法论坛2 0 0 8 年第1 期；陈金钊：目的解释方法及其意义，法律科学2 0 0 4年第5期。参见焦宝乾：历史解释与目的解释的区分难题及其破解，法商研究2 0 2 1 年第5期。参见王夏昊、吴国邦：论法律解释方法抽象位阶的作用及其逻辑结构，烟台大学学报（哲学社会科学版）2 0 1 8 年第5期。参见雷磊：论依据一般法律原则的法律修正一一以台湾地区“司法院大法官会议”释字36 2 号为例，华东政法大学学报62014年第6 期；黄泽敏：法律漏洞填补的司法论证，法学研究2 0 2 0 年第6 期。7参见孔祥俊：法律规范冲突的选择适用与漏洞填补，北京：人民法院出版社2 0 0 4年。8参见陈林林、王云清：司法判决中的词典释义，法学研究2 0 1 5年第3期；宋保振：后果导向裁判的认定、运行及其限度一一基于公报案例和司法调研数据的考察，法学2 0 1 7 年第1 期。最有代表性的是前述孙光宁教授的“三部曲”。10代表性成果有葛洪义：法律原则在法律推理中的地位和作用一一一个比较的研究，法学研究2 0 0 2 年第6 期；舒国滢：法律原则适用中的难题何在，苏州大学学报（哲学社会科学版）2 0 0 4年第6 期；庞凌：法律原则的识别和适用，法学2 0 0 4年第1 0 期；陈林林：基于法律原则的裁判，法学研究2 0 0 6 年第3期；王夏昊：法律规则与法律原则的抵触之解决，北京：中国政法大学出版社2 0 0 9年。参见黄学贤：行政法中的比例原则研究，法律科学2 0 0 1 年第1 期；郑晓剑：比例原则在民法上的适用及展开，中国法学2 0 1 6 年第2 期；张明楷：法益保护与比例原则，中国社会科学2 0 1 7 年第7 期；范进学：论宪法比例原则，比较法研究2 0 1 8 年第5期。全面论述的专著，参见刘权：比例原则，北京：清华大学出版社2 0 2 2 年。12参见纪海龙：比例原则在私法中的普适性及其例证，政法论坛2 0 1 6 年第3期；陈景辉：比例原则的普遍化与基本权利的性质，中国法学2 0 1 7 年第5期；梅扬：比例原则的适用范围与限度，法学研究2 0 2 0 年第2 期。3参见舒国滢：法律规范的逻辑结构：概念辩析与逻辑刻画，浙江社会科学2 0 2 2 年第2 期；陈锐：论法律规范的逻辑结构及相关的元理论问题，浙江社会科学2 0 2 2 年第2 期；宋旭光：论法律原则与法律规则的区分：从逻辑结构出发，浙江社会科学2 0 2 2 年第2 期。参见罗伯特阿列克西：法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论，舒国滢译，北京：中国法制出版社2 0 0 3年。15参见伊芙琳T.菲特丽丝：法律论证原理一一司法裁决之证立理论概览，张其山译，北京：商务印书馆2 0 0 5年。参见焦宝乾：法律论证导论，济南：山东人民出版社2 0 0 6 年。参见雷磊：类比法律论证一一以德国学说为出发点，北京：中国政法大学出版社2 0 1 1 年。参见雷小政：刑事诉讼法学方法论导论，北京：北京大学出版社2 0 0 9年。9法学方法论研究在中国：观察与反思社会科学2023年第8 期二是论题一修辞学进路，主要以亚里士多德一西塞罗一维科一菲韦格的脉络为传统，探寻法学与论题学、修辞学、决疑术之间的关联。以寻访法学的问题立场一一兼谈“论题学法学”的思考方式一文为开端，舒国滢教授在这一知识论传统中浸染十数年，并取得了丰硕成果。近年来，这种研究进路亦引起了其他方法论研究者的广泛关注，并促成了全国法律修辞学会议的召开（截至2 0 2 3年4月已举办十四届）。三是逻辑学进路，在这一方向上，法学学者与逻辑学学者形成了联合。近年来，一些对法律问题感兴趣的逻辑学学者和经过系统逻辑训练的法学学者，从不同的研究起点出发“合众为一”，就法律论证、规范逻辑、司法证明等主题展开了长期对话。中国逻辑学会法律逻辑专业委员会已成为这一对话的重要平台，而2 0 1 5年开始出版的“西方法律逻辑经典译丛”（熊明辉、丁利主编）也极大地促进了这一脉络的发展。最初的研究侧重于一般逻辑在法律领域的应用，现在则慢慢开始转向法律逻辑自身的特殊问题研究。而以人工智能和大数据相结合为代表的新科技时代的到来，也为运用更新的逻辑手段（可废止逻辑）来研究法律推理问题提供了契机。（四）方法论学说史：从概念法学到评价法学中国学者对于方法论学说史的研究并不多见，这恐怕与法学方法论研究为时尚短和学者们实践导向的认知兴趣有关。在为数不多的专论中，“通史”方面的代表作当数舒国滢教授出版于2 0 2 0 年的近1 8 0 0 页的皇皇巨著一一法学的知识谱系。该书上溯古希腊罗马的修辞学、辩证术、争点论、决疑术，中接欧陆中世纪与近代法学流变中的方法论因素，下探近代自然科学推进的方法论范式变革和2 0 世纪法学知识与方法的转型，为中国学界全方位呈现了欧陆法学知识和方法的谱系流变。但它的理论旨趣并不限于展示方法论的历史，还可以被看作通过探寻法学知识成长的方式与过程，借助西方与中国、谱系与性质、法教义与法理三把“钥匙”，来求得法学（法教义学）之科学性问题答案的典范。在“片段史”方面，研究最深的中文论著则是中国台湾地区学者吴从周的专著概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史。它以耶林和黑克两位学者为中心，描述和剖析了从概念法学到评价法学的方法论转变的理论逻辑。另一部论述近代德国方法论学说史的专著是顾祝轩的制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史。该书上部简要梳理了从概念法学到战后评价法学的发展历程，下部则着重对拉伦茨方法论思想的形成进行个案分析。中国学者研习法学方法论学说史的重要途径在于翻译。目前的译著集中于历史法学、目的法学与自由法运动三个领域，且聚焦于萨维尼、耶林、康特洛维茨等人物。这固然与译者的个人兴趣相择要而言，参见舒国滢：寻访法学的问题立场一一兼谈“论题学法学”的思考方式，法学研究2 0 0 5年第3期；舒国滢：走近论题学法学，现代法学2 0 1 1 年第4期；舒国滢：“争点论”探，政法论坛2 0 1 2 年第2 期；舒国滢：追问古代修辞学与法学论证技术之关系，法学2 0 1 2 年第9期；舒国滢：论题学：修辞学抑或辩证法？，政法论丛2013年第2 期；等等。参见雷磊：规范、逻辑与法律论证，北京：中国政法大学出版社2 0 1 6 年；舒国滢：法律上“可为”指令之语义与逻辑分析，清华法学2 0 2 2 年第5期；王夏昊：法律义务的基本语义类型与特性，南京师大学报（社会科学版）2 0 2 3年第2期。代表性成果参见雷磊：人工智能时代法律推理的基本模式一一基于可废止逻辑的刻画，比较法研究2 0 2 2 年第1 期；魏斌：法律论证人工智能研究的非形式逻辑转向，法商研究2 0 2 2 年第5期。参见舒国滢：法学的知识谱系，北京：商务印书馆2 0 2 0 年。参见雷磊：求解法学的知识密码一一解读法学的知识谱系的一个“锁眼”与三把“钥匙”，中国政法大学学报2 0 2 1年第6 期。参见吴从周：概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史，北京：中国法制出版社2 0 1 1 年。参见顾祝轩：制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史，北京：法律出版社2 0 1 1 年。萨维尼的译著参见弗里德里希卡尔冯萨维尼：论立法与法学的当代使命，许章润译，北京：中国法制出版社2 0 0 1 年；8弗里德里希卡尔冯萨维尼著、艾里克沃尔夫编：历史法学派的基本思想（1 8 1 4一1 8 40 年），郑永流译，北京：法律出版社2 0 0 9年；卡尔冯萨维尼、雅各布格林：萨维尼法学方法论讲义与格林笔记，杨代雄译，北京：法律出版社2 0 1 4年。耶林的译著参见鲁道夫冯耶林：为权利而斗争，郑永流译，北京：法律出版社2 0 0 7 年；鲁道夫冯耶林：法学的概念天国，柯伟才、于庆生译，北京：中国法制出版社2 0 0 9年；鲁道夫冯耶林著、奥科贝伦茨编注：法学是一门科学吗？，李君韬译，北京：法律出版社2 0 1 0 年；鲁道夫冯耶林：法权感的产生，王洪亮译，北京：商务印书馆2 0 1 6 年；鲁道夫冯耶林：生活中的法学：法律问题与法律思维，于庆生、柯伟才译，北京：中国法制出版社2 0 1 9年。自由法运动的作品参见赫尔曼康特洛维茨：为法律科学而斗争：法理论论文选，雷磊、姚远译，北京：商务印书馆2 0 2 2 年；弗朗索瓦惹尼等：法律方法的科学，雷磊等译，北京：商务印书馆2 0 2 2 年。10法学方法论研究在中国：观察与反思社会科学2023年第8 期关，同时也是因为德国1 9世纪末、2 0 世纪初方法论研究转折时期的学派和作品与中国语境具有较高的契合度。（五）法律科学之争：法教义学与社科法学在中国，法教义学研究之“实”出现得要比其“名”更早。为了回应历史学界提出的“法学幼稚病”之讥，刑法学者陈兴良教授在2 0 世纪90 年代提出“深挖专业槽”的口号，并在之后的研究成果中首次使用了“教义学”的称谓。法教义学倡导返归现行实在法，在既有法条及其司法适用的基础上构造出更为精致化和体系化的法学知识。但大体在同一时期，从美国学成归国的苏力教授在国内迅速引领了一股法社会学研究的风潮，并提出了“诠释法学”（法教义学）和“社会学派”（社科法学）的区分。随后有越来越多的青年学者开始从事法社会学、法经济学、法人类学乃至法律与认知科学的研究，形成了实证研究的跨界格局和“无形学院”。而作为主要对立面的法教义学在此过程中被打上了“法条主义”“形式主义”和“概念法学”的烙印。所以，法教义学研究的自觉很大程度上是由它的批评者催生出来的。法教义学与社科法学作为对立学派的标志性事件，是2 0 1 4年5月中南财经政法大学法学院召开的“法教义学与社科法学的对话”学术研讨会。彼时，来自全国高校和科研机构的五十余位部门法学者和法理学者展开了激烈辩论。会后，一些期刊组织了专题论文，将讨论引向深化，但也使得阵营分化趋势加强。总的来说，社科法学主张法学向其他社会科学乃至自然科学开放，倡导“法与社会科学”的研究格局，而法教义学主张法学的自治性与独特性，倡导法学在认知开放的同时保持运作封闭。两者体现了不同的法律科学观。时隔近九年之后，2 0 2 3年6 月，第二届“法教义学与社科法学的对话”学术研讨会在中国海洋大学法学院召开。与第一次会议相比，这次会议上双方都释放出了足够的善意与融合的愿望。尽管在法教义的必要性、比例原则等具体议题上仍存在激烈交锋，但总体而言，将社科知识融人法学方法论与法教义学作业之中已成为基本共识。一种融合式的法律科学观正初露端倪。（六）法律（人）思维之争：规则导向与后果考量从2 0 世纪90 年代开始，法律职业化成为学界的主流声音，而与法律职业化相对应的是对“法律（人）思维”的倡导。学者们纷纷撰文讨论法律（人）思维的特点和准则何在。但在2 0 1 3年，苏力教授对这一观点提出挑战，认为“像法律人那样思考”并不意味着法律人有什么独一无二的思维，其本意仅在于鼓励法学院新生尽快熟悉实践中的制度环境与法律技术。存在独特的“法律（人）思维”只是中国法律人一厢情愿的愿景或者是职业利益使然。随后，孙笑侠教授作出回应，承认法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。但在进行社会后果考量的同时，不能夸大“超越法律”的功能和意义，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。发生在十年前的这场论战的背后，其实是“规则导向”（法律人所独有）与“后果考量”（法律人与民众所共享）之间的思维对立。这种对立其实是法教义学与社科法学之争的一条侧线。社科法学高举“后果为锚”的旗帜，试1参见陈兴良：刑法哲学，北京：中国政法大学出版社1 997 年，第7 0 4页。参见陈兴良：刑法教义学方法论，法学研究2 0 0 5年第2 期。参见苏力：也许正在发生一一中国当代法学发展的一个概览，比较法研究2 0 0 1 年第3期。Y参见侯猛：社科法学的跨界格局与实证前景，法学2 0 1 3年第4期。相关分析参见雷磊：法教义学的基本立场，中外法学2 0 1 5年第1 期。参见雷磊：法教义学：关于十组问题的思考，社会科学研究2 0 2 1 年第2 期。67参见雷磊：法教义学之内的社会科学：意义与限度，法律科学（西北政法大学学报）2 0 2 3年第4期。8参见郑成良：论法治理念与法律思维，吉林大学社会科学学报2 0 0 0 年第4期；陈金钊：法律思维及其对法治的意义，法商研究2 0 0 3年第6 期；刘治斌：法律思维：一种职业主义的视角，法律科学（西北政法学院学报）2 0 0 7 年第5期。参见苏力：法律人思维？，北大法律评论2 0 1 3年第1 4卷第2 辑。10参见孙笑侠：法律人思维的二元论一一兼与苏力商椎，中外法学2 0 1 3年第6 期。参见钱一栋：规则至上与后果主义的价值理由及其局限一一从法教义学与社科法学之争看当代中国司法哲学，甘肃政法学院学报2 0 1 8 年第4期。11法学方法论研究在中国：观察与反思社会科学2023年第8 期图证明任何教义的背后都存在着更为“现实的”底层逻辑（如经济学、社会学或人类学的逻辑），因此主张打破“概念黑箱”，直接进行现实分析。而法教义学则主要强调“规则导向”（依法裁判）的重要意义，否认后果主义的元方法地位，力图在既有方法论的框架内来定位后果考量方法（目的论证）。（七）法源概念之争：表现形式与裁判依据“法的渊源”是迄今为止法理论中最复杂的概念之一。中国传统主流学说简单地将法源界定为“法的表现形式”，但却无法证明法源概念的必要性：为什么在“法”的概念之外，还要有“法源”的概念？方法论研究兴起后，越来越多的学者开始从法的适用的视角出发，将法的渊源视为“法官发现法律的场所”。这一学说的拥护者一般持“多元法源观”，反对立法中心主义和制定法实证主义，认为在进行司法裁判时，可凭借的除了以制定法的形式存在的“法”，还有许多以其他形式存在的规范。进而言之，法源的要义是在司法语境中，把制定法以外的其他社会规范（习惯、条约、判例、政策、道德、纪律规范等）拟制为法。这种做法虽然解决了“法”与“法源”的区分问题，却没能解决另一个问题：司法裁判中如何区分法源与非法源的规范材料？为此，有学者引人北欧学者佩策尼克和阿尔尼奥关于“必须的渊源”“应当的渊源”和“可以的渊源”的分类，并以此来对中国的各类法源进行分类。也有学者在将法源限定为“法律适用过程中裁判依据的来源”的基础上，区分了法的效力渊源与认知渊源，由此将法源和与司法裁判相关但又不属于法源的规范材料区分开来。由于当下中国法律实践中存在规范多元的现状（除正式立法外，还存在党内法规、规范性司法解释、“红头文件”、指导性案例等），加上合宪性审查工作逐次展开，关于法源的讨论日渐显露出其实践意义。（八）“同案同判”的的性质之争：道德要求与法律义务近年来的司法实践中，案例尤其是指导性案例越来越受重视，学界关于“同案同判”的讨论也一度成为热点。法学方法论的讨论除了聚焦于“同案同判”的意义与可能、“同案”的判断标准、案例适用的方法（类推）等传统议题外，还涉及“同案同判在司法裁判中扮演何种角色”这一问题。有学者认为，“同案同判”仅是司法裁判中可被凌驾的道德要求，并非具有终局意义的法律义务。只要能够证明“同案同判”被其他的法律义务和道德要求所压倒，那么就可以给予特殊对待。也有学者认为，“同案同判”是司法裁判中不可放弃的司法义务（法律义务），对于司法裁判具有构成性。它有助于依法裁判的实现，甚至在逻辑上优于依法裁判的义务。更有学者认为，“同案同判”作为道德义务与它相对于司法裁判的构成性并不矛盾，它一方面是依法裁判的衍生性义务，其含义本身就蕴含于依法裁判之中，也始终存在着被其他更为重要的理由所凌驾的可能；另一方面亦具有“溢出”依法裁判之外的表征性价值，即形式正义的可视化和可预期性的显现化。这一争议其实反映了学者们对于司法裁判之性质和目标的不同理解。1参见桑本谦：法律教义是怎样产生的一一基于后果主义视角的分析，法学家2 0 1 9年第4期；桑本谦：“法律人思维”是怎样形成的一一个生态竞争的视角，法律和社会科学2 0 1 4年第1 3卷第1 辑。参见雷磊：反思司法裁判中的后果考量，法学家2 0 1 9年第4期。参见王勇飞编：法学基础理论参考资料（下册），北京：北京大学出版社1 98 5年，第1 1 35页。参见陈金钊主编：法律方法教程，武汉：华中科技大学出版社2 0 1 4年，第56 页。参见陈金钊：法源的拟制性及其功能一一以法之名的统合及整饰，清华法学2 0 2 1 年第1 期。56参见王夏昊：法适用视角下的法的渊源，法律适用2 0 1 1 年第1 0 期。7参见雷磊：重构“法的渊源”范畴，中国社会科学2 0 2 1 年第6 期。反方观点参见周少华：同案同判：一个虚构的法治神话，法学2 0 1 5年第1 1 期。正方观点可参见张骐：论类似案件8应当类似审判，环球法律评论2 0 1 4年第3期；孙海波：“同案同判”：并非虚构的法治神话，法学家2 0 1 9年第5期。9参见张骐：论类似案件的判断，中外法学2 0 1 4年第2 期；孙海波：重新发现“同案”：构建案件相似性的判断标准，中国法学2 0 2 0 年第6 期。10参见陈景辉：同案同判：法律义务还是道德要求，中国法学2 0 1 3年第3期。参见孙海波：类似案件应类似审判吗？，法制与社会发展2 0 1 9年第3期；孙海波：“同案同判”与司法的本质一一为依法裁判立场再辩护，中国法律评论2 0 2 0 年第2 期。12参见雷磊：同案同判：司法裁判中的衍生性义务与表征性价值，法律科学（西北政法大学学报）2 0 2 1 年第4期。12法学方法论研究在中国：观察与反思2023年第8 期社会科学三、三三大特征纵观法学方法论研究在中国的发展，可以提炼出三大特征，这三大特征在某种意义上也意味着中国法学方法论研究未来的发展趋势（一）主体：从法理学者到部门法学者中国法学方法论研究第一波热潮的主角是法理学者，而第二波热潮的主体已悄然变成部门法学者。这并不是说现在的法理学者已不关注这一领域，而是法理学者的研究旨趣和研究方式一一一般层面上的理论探讨一一已然达到了一个节点。在这个节点之后，更加亲近部门法（条文），亲近个案，亲近司法实践，必将成为法学方法论研究未来发展的方向。因为方法论不是橡皮图章和屠龙之术，它的生命在于运用，即“致力于在细节上逐步落实“更多的正义”。此方面走在前列的依然是民法学者。民法学从所谓“立法论”到“解释论”的转向，代表着民法教义学的自觉，尤其也预示着后民法典时代方法论研究的兴盛。这里也体现出中国和德国的不同。一方面，在中国，法理学与部门法学的隔阅是长久以来被病的问题，而在德国则大体不存在这一问题。中国法学学科中设有单独的法理学二级学科，但高校的法理学专业教师通常不研究部门法学的问题，也不讲授部门法学的课程。长此以往，中国法理学者习惯于宏大叙事和价值宣示，与部门法学所关注的问题相去甚远，对部门法学的知识输出不足。而在德国，即便是法哲学研究，也通常会与一到两门部门法学相联结。法哲学家必须首先是至少一门部门法学的资深研究者。这也体现为中德两国方法论著作内容上的差异：在德国，无论是拉伦茨的经典之作法学方法论，还是最近翻译出版的默勒斯（Mollers）的法学方法论，虽然定位并不相同，但都会列举大量的案例，每种方法都附有例证和案例分析。相反，中国法理学者所写的方法论著作基本上是纯粹的理论论述，而没有任何案例。所以，未来法理学与部门法学更为紧密的结合应当成为一个趋势。另一方面，在中国，法教义学和方法论研究经常被认为与实务联系不够紧密，而在德国则恰好相反。在中国，法教义学和方法论研究最大的局限性通常被认为是只关心法律条文的表述和承诺，而不关心法律实践。但在德国，学者们却认为既有的法教义学研究与实务界距离不够，法学教学和科研以高级法院（尤其是最高级别的法院和联邦宪法法院）所形成的判例为圭桌，自觉或不自觉地将这些判例视为权威，造成了“法院实证主义”的后果，影响了学术批判司法实践功能的发挥。所以，德国学术界思考的是，是否需要与实务界保持更大距离；而在中国，实务与学术的长期隔阅使得二者彼此靠拢成为一种必要。6（二）姿态：从“引介者”到“参与者”庸讳言，在法学方法论领域，中国依然处于继受国的地位。一个突出的表现，就是译著和译作的传播在中国法学方法论研究的进程中扮演着重要角色。笔者曾在数年前撰文梳理了截至2 0 1 5年1 月底欧陆方法论论著在中国大陆地区传播的情况，其中德国学者的方法论作品被译介的数量最多。中国法学界的方法论学者创办了一系列的专业刊物，如法律方法（谢晖、陈金钊主编）、法律方法与法律思维（葛洪义主编）、法学方法论论丛（舒国滢主编，从第4卷开始更名为法理），这些刊物成为刊发译文的主要平台。另外，一些规模比较大的译丛（如“西方法哲学文参见卡尔拉伦茨：法学方法论，黄家镇译，第2 53页。参见姚辉：当理想照进现实：从立法论迈向解释论，清华法学2 0 2 0 年第3期