债权法-合同法期末复习要点提示范文.doc

债权法期末复习要点提示
一、本次期末考试设单项选择题、多项选择题、名词解释题、简答题、论述题和案例分析题。
三、名词解释部分
1、按份债权：每个债权人按照各自的份额享有请求债务人履行的权利。
2、连带债务：债务人为多数，任何一个债务人都负有向债权人为全部给付的义务。
3、债权让与：在不改变债的内容的前提下，债权人将其享有的债权移转于第三人享有。
4、债务承担：在不改变债的内容的前提下，债务人将其负担的债务全部或部分转移于第三人负担。
5、代物清偿：以他种给付替代原来给付的清偿。
6、提存：是指在一定条件下，清偿人以消灭债为目的，将给付物提交有关机关保存的行为。
7、债权人的代位权：在债务人怠于行使其到期债权而危机债权人债权实现时，债权人有权以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
8、要约邀请：又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
9、缔约过失责任：是缔约人在合同订立过程中因故意或过失违反先合同义务并造成对方当事人损害时依法应承担的民事责任。
10、先履行抗辩权：又叫后履行抗辩权，指双务合同中，负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或者履行义务有重大瑕疵的情况下，负有后履行义务的当事人为了保护自己的合同利益，可以拒绝履行自己相应的义务。
11、预期违约：也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。
12、合同保全：是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。
13、效力待定合同：是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同的情形有： 1、主体欠缺完全行为能力；2、代理人无权代理（本来无权或者越权代理）；3、处分合同的主体

四、简答题
1、简述我国合同法上的撤销权行使要件。
撤销权的构成要件包括两个方面：（1）客观方面，债务人实施了危害债权人债权的积极行为。（2）主观方面，债务人在实施危害债权行为时主观上具有而已。
债权人撤销权的行使条件：1、债务人在客观上实施危害债权的行为；2、债务人的行为时以财产为标的的；3、债务人之行为系有偿行为时，债权人行使撤销权以受益人而已为条件。

2、 简述我国合同法上的不安抗辩权制度。
不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方当事人不能履行义务，或者存在不能履行合同义务的可能或危险时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权终止履行其合同义务。
适用条件：1、双方当事人因同一双务合同而互负债务，且这两项债务具有对价关系。2、必须是负有先履行义务的一方当事人才有权享有。3、后履行债务的一方当事人的债务尚未届履行期限，且这一方当事人存在不能履行或可能不能履行的情形。4、后履行债务的一方当事人未能提供适当担保。
合同法第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

3、 简述我国合同法上的合同无效制度。
合同无效一般是内容违反法律的强制性规定，或者内容违背社会公共利益。
合同法第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
合同法第五十三条　合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

4、 债权人提起代位权诉讼应当符合哪些条件？
债权人的代位权指在债务人怠于行使其到期债权而危机债权人债权实现时，债权人有权以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。债权人行使代位权应当符合以下条件：
1、债权人对债务人的债权合法
2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害
3、债权人的债权已到期
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

5、 简述我国合同法上的缔约过失责任制度。
缔约过失责任是缔约人在合同订立过程中因故意或过失违反先合同义务并造成对方当事人损害时依法应承担的民事责任。损害赔偿是缔约过失责任唯一承担方式。
适用条件：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、泄露或不正当地使用商业秘密；4、其他违背诚实信用原则的行为。在上述情况下，过错一方均应承担缔约过失责任，赔偿另一方因信赖合同成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果而遭受的信赖利益损失。
合同法第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
（三）其他违背诚实信用原则的行为

6、简述我国合同法上的合同解除制度。
合同的接触式指合同有效成立后，具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而时合同关系自始或向将来消灭的行为。合同解除的种类有：1、法定解除，指合同生效后，没有履行或未履行完毕前，当事人在法律规定的解除条件出现时，行使解除权而使合同关系消灭。2、约定解除，指当事人根据协商或双方约定的条件解除合同，可分为协商解除和约定解除权的解除。
合同法第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
合同法第九十四条 在下列情形之一，当事人可以解除合同：
（一） 因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二） 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三） 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四） 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五） 法律规定的其他情形。

五、 论述题
试分析债权和物权（所有权）之间的区别。
第一，债权是一种请求权,体现为请求债务人为特定行为的权利，债权人不能直接取得其权利所体现的财产利益，而只能请求并借助于债务人履行义务来实现自己的债权。物权属于支配权，体现为直接管领、支配物并排除他人干涉的权利，物权的实现一般不需要借助他人的积极协助行为。
第二，债权是一种相对权，债发生在特定的当事人之间，债权人只能向特定的债务人主张权利，请求为或不为一定行为。物权属于绝对权，其权利主体是特定的，但义务主体为不特定的物权人意外的一切他人，物权人可以向一切人主张物权。
第三，就合同之债而言，债权的设立具有任意性。
第四，债权具有相容性，表现为就同一标的物上可以同时成立两个或两个以上内容相同的债权。物权具有排他性，表现为同一标的物上不允许有两个或两个以上的不相容的物权同时存在。
第五，债权具有平等性，当数个债权人对于同一个债务人先后发生数个普通债权时，各债权的效力是平等的，不因成立先后而有效力上的差别。
第六，债权无追及性，在债权人请求给付的标的物所有权转移至债权人之前，该标的物的所有权已经转移至第三人的，债权人对于该第三人没有请求返还或给付的权利，只能向债务人请求履行义务或承担因不能履行的违约责任。物权具有追及性，无论物权的标的物发生何种变动，无论被任何人占有，权利人基于物上请求权均得追及物之所在，请求返还，但法律另有保护善意第三人的规定除外。
第七，当物权和债权并存时，物权一般具有优先于债权的效力。但物权效力的优先性也有例外的法律规定。
第八，物权与债权反映不同的财产关系,体现不同的经济利益。物权反映静态的财产支配关系,其体现的经济利益,是通过对作为物权标的物的物质资料的支配(使用、收益、处分),或者满足物权人生产、生活的需要(所有权和用益物权),或者实现物权人的债权(担保物权)。债权反映动态的财产流转关系,其体现的经济利益,是债权人通过请求债务人履行债务,或者取得债务人给付的财产④,或者获得债务人提供的劳务。

被告辩称：这批钢材系我公司从钢铁厂购买的，与原告签订合同时，我们并不了解螺纹钢的市场性情，实际上，我公司从钢铁厂购买的这批钢材，如果连运费计算在内，每吨价格为2130元，已超出了与原告约定的价格，现原告要求我公司按合同约定的每吨2100元的价格成交，等于要我公司赔钱从事这笔交易，这是显失公平的。另外，自3月中旬以来，钢材市场零售价呈上涨趋势，我公司已就这批钢材同某建设工程公司以每吨2500元的价格签订了购销合同，我公司同意退还原告预付的钢材款，并承担按合同约定向原告支付违约金10000元的违约责任。
（1） 合同成立生效后，如果被告想将钢材价格从每吨2100元提高到每吨2500元的行为，他有哪些法律手段可用？每一种法律手段的要点是什么？
《合同法》第六十三条规定，执行政府定价或者指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。因此，被告可以拿出政府的定价以及价格调整的数据，要求变更合同中的价格。此方法的要点是，此价格必须是政府定价或者指导价。
《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。但是，当合同履行的客观条件发生了变化，致使合同的继续履行将损害一方或者双方的利益时，法律允许双方当事人在一定的条件下，依照法律程序对照合同进行修改。因此，被告可以拿出有力的证据，证明不变更价格会确切损害自身或者双方的利益，而并不是影响获益多少。凭此说服原告，二者达到协商一致，进行合同修改。此方法的要点是双方当事人协商一致，且继续履行将损害一方或者双方的利益。
（2）你认为本案如何处理合法而且妥当？
就本案而言，原告与被告订立的合同是合法的。被告在合同订立以后，在完全具备履约能力的情况下明确表示自己在履行期到来后将不履行合同义务，属于预期违约。应当在履行期届满之前承担违约责任。根据《合同法》第一百零七条规定，被告应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
但是，本案被告违约的原因却具有特殊性。假设被告如期履行与原告所订立的合同，被告将获得42万。现被告违约，应承担违约责任，支付违约金1万元，假设被告如期履行第二份合同，将获得５0万元，扣去违约金1万元，被告将比其履行与原告订立的合同多获得7万元。即，被告既使被告承担违约责任，他也比及时履行与原告订立的合同多获得了利润。因此，导致被告违约的直接原因是为了追求更大的利润。这种行为属于效率违约行为。但是合同法不仅要追求效益最大化，同时更要兼顾公平、正义，不能因片面追求效益而不顾及公平、正义。本案被告追求最大利润的行为，是建立在破坏合同秩序损害原告利益的基础上，从法律角度讲，这种行为是应当制止的。因此，被告要求解除与原告的合同是不能够被支持的，被告应当承担违约责任。
《合同法》第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。
被告说明，若连运费计算在内，每吨价格为2130元，已超出了与原告约定的价格，若按照合同约定的每吨2100元的价格成交，则是让被告的公司亏本，属于上述情形中第二个情况。因此，被告可以不继续履行合同跳跃，但应向原告支付一万元的违约金并退还预付的五万元。

2、2005年8月8日，原告某建筑公司和被告某水泥厂签订一份买卖300吨水泥的合同，同约定每吨价格为2500元，货款总计50万元。合同除约定水泥的规格、质量、运费等以外，还约定合同生效后至当年10月中旬为止，水泥厂每月供应60吨，建筑公司提货后立即付款，付款通过银行结算支付。一方如有违约，应向对方支付违约所涉及部分货物价款的20%作为违约金。2005年8月29日，水泥厂按月发货60吨，建筑公司立即通过银行付款。之后，由于水泥厂经营管理出现问题而停产，无法继续供货。建筑公司在2005年9月3日不得不向其他单位购买水泥，因而造成4500元经济损失。同年11月20日，建筑公司提出要求水泥厂承担违约责任，依合同约定按不能交付的水泥价款的20%支付违约金6万元，并且赔偿建筑公司损失4500元。水泥厂虽然同意承担违约责任，但是表示不能按照合同中约定的违约金条款支付违约金，而应当根据建筑公司的实际损失额支付违约金，并且不另赔偿损失。建筑公司提出的要求遭到拒绝后，向人民法院起诉了水泥厂。
问题：
（1） 我国合同法关于违约金和违约损害赔偿之间的关系是怎样规定的？
一般来说，合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。违约金与法定损害赔偿是否并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。
《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减小。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
因此，对违约金和法定损害赔偿的适用关系可以概括为：①原则上不并存；②就高不就低；③优先适用违约金责任条款。
（2） 本案原告能否要求被告既支付违约金又赔偿损失？为什么？
本案原告不能要求被告既支付违约金又赔偿损失。
本案中，原告与被告在订立合同时已经约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，即违约所涉及部分货物价款的20%作为违约金，故不能和赔偿损失并用。且实际损失是4500元，低于违约金6万元，不需要适当增加违约金。因此，在此情况下，原告不能要求被告既支付违约金又赔偿损失。
[法律问题]
本案主要涉及的法律出问题有两个：1.该合同中约定违约金比例能否超过法律规定的比例，如果超过，有何法律后果；2 原告有无理由要求被告支付违约金又赔偿损失。

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