第四章-建设工程发包与承包法律制度.doc

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第四章 建设工程发包与承包法律制度
韩宜琦 造价124
第一节 概述
一、建筑工程发包和承包的概念
建筑工程发包和承包：是指发包方通过合同委托承包方为其完成某一建设工程的全部或其中一部分工作的交易行为。

发包方：建设方或工程总承包单位
承包方：工程勘察设计单位、施工单位、工程设备供应单位
二、建筑工程发包和承包的方式
两种方式 建设工程招投标
建设工程直接发包
建设工程招投标：发包方事先标明其拟建工程的内容和要求，由愿意承包的单位递送标书，明确其承包的价格、工期、质量等条件，再由发包方从中选择工程承包方的交易方式。
直接发包：发包方与承包方直接进行协商，以约定工程建设的价格工期和其他条件的交易方式。
《建筑法》第19条规定：
建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。
三、建筑工程承包方式
建设工程承包方式主要由以下几种方式：
1.全过程承包：即从项目可行性研究开始，到勘察、设计、施工验收、交付使用为止的建设项目全过程承包。
2.设计、施工总承包：即从勘察、设计、到竣工验收为止的总承包。
3.施工总承包:对建设项目施工全过程进行总承包。
四、建设工程发包与承包的一般规定
1.建设工程发包与承包合同必须采用书面合同。
2.建设工程承发包中，禁止行贿受贿。
3.承包单位必须具有相应资格。
4.提倡总承包、禁止肢解分包。
例题：
1.建设工程发承包，《建筑法》作出禁止规定的有（ ）。
A．将建筑工程肢解发包   B. 发包人直接指定分包
C．承包人超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程
D. 发包人指定生产厂、供应商 
E. 两个不同资质等级的单位联合共同承包
2. 建筑法第24条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。肢解发包的弊端中，不包括（ ）。
A. 可能导致发包人变相规避招标
B. 发包人节约了发包成本，但增加了管理成本
C. 不利于投资控制和安全管理
D. 不利于进度目标的控制
3.( )建筑工程，可以接受联合体承包。
A．大中型 B．结构特别的 C．结构复杂的 D．涉及专利技术的
4. 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照( )的业务许可范围承揽工程。
A．联合体牵头人 B．资质等级低的单位
C．建设行政主管部门认定 D．评标委员会认定
第二节 建设工程招投标法律制度
一、依法必须进行招投标项目的范围和规模标准
1.项目性质
⑴ 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。
⑵ 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
⑶ 使用国际组织或者外国政府资金的项目。
2.项目规模和标准
⑴ 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。
⑵ 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的。
⑶ 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元以上的。
⑷ 单项合同估算价低于⑴、⑵、⑶项规定的标准，但项目总投资在3000万元以上的。
3.可以不进行招标的范围
⑴ 涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；
⑵ 属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；
⑶ 施工的主要技术采用特定的专利或专有技术的；
⑷ 施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
⑸ 在建工程追加的附属小型工程或主体加层工程，原中标人仍具有承包能力的；
⑹ 法律、法规规定的其他情形。
二、招标投标活动应遵循的基本原则
公开：信息、开标的程序、评标的标准和程序、中标的结果公开。
公平、公正：严格按照公开的招标条件和程序办事，同等的对待每一个投标竞争者。
诚实信用：不得有欺骗、背信的行为，这是民事活动的基本准则。
例题：
1．工程建设项目招标范围不包括( )。
A．大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目
B．涉及专利技术的工程项目
C．全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目
D．使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
2．根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，属于工程建设项目招标范围的工程建设项目，施工单项合同估算价在( )人民币以上的，必须进行招标。
A．50万元 B．100万元 C．150万元 D．200万元
3.根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，下面说法正确的是
A.如果单项合同估算价低于标准，可以对这个单项合同项目不进行招标
B.所有设备、材料等货物的采购，只要合同估算价在100万元人民币以上的就必须招标
C.属于必须招标的项目范围，监理合同估算价在50万元人民币以上的就必须招标
D.是否对设计项目进行招标由招标人根据工程实际需要自行决定
4.招投标活动应当遵循（ ）的原则。
A.平等、自愿、公平、诚实信用
B.自愿、平等、等价有偿、诚实信用
C.公开、公平、公正、诚实信用
D. 实事求是、尊重科学
5. 以下不符合招标活动公开原则的是（ ）
A.公开招标信息 B.公开开标过程
C.公开评标过程 D. 公开中标结果
6. 某工程建设项目招标人在招标文件中规定了只有获得过本省工程质量奖项的潜在投标人才有资格参加该项目的投标。根据《招标投标法》，这个规定违反了（ ）原则。
A.公开
B.公平
C.公正
D.诚实信用
7．依法必须进行招标项目的招标公告，必须通过国家指定报刊、信息网络或其他公共媒介发布，这体现了招标活动的( ) 。
A．公开原则 B．公平原则 C．公正原则 D．诚实信用原则
第三节 建设工程招标
一、概述
1.建设工程招标
    建设工程招标:指招标人就拟建工程发布通告，以法定方式吸引承包单位参加竞争，从中择优选定工程承包方的法律行为。
2.建设工程招标的种类
       (1) 全过程招标。 (3) 材料、设备供应招标。
    (2) 勘察设计招标 (4) 工程施工招标。
二、招标人
   提出招标项目、进行招标的法人或其他组织。
      建设单位（自行招标）
招标代理机构
《工程建设项目自行招标试行办法》
《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》
1. 建设单位自行招标所应具备的条件
⑴ 是法人，依法成立的其它组织；
⑵ 有与招标工程相适应的经济、技术管理人员；
⑶ 有组织编制招标文件的能力；
⑷ 有审查投标单位资质的能力；
⑸ 有组织开标、评标、定标的能力。
2. 招标代理机构
招标代理机构:是指依法设立，从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
招标代理机构资质：甲级、乙级和暂定。
甲级——总投资数额不受限，由国务院建设主管部门认定。
乙级——1亿元人民币以下，由省级建设主管部门认定。
暂定——6000万元人民币以下，由省级建设主管部门认定。
招标代理机构必须具备的条件：(54页)。
三、招标方式
公开招标
　——招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或其他经济组织来进行投标，它是面向全社会的招标。
邀请招标
　——招标人以投标邀请书的方式邀请一些特定的法人或其他经济组织来进行投标。
公开招标和邀请招标的主要区别：
(1)发布信息的方式不同。
　　一是公告，一是投标邀请书。
(2)选择承包人的范围不同。
(3)公开的程度不同。
(4)时间和费用不同。
四、建设工程招投标的基本程序
公开招标 　　　 邀请招标

五、建设工程招标的要求
1.招标方式上的限制
      国家重点建设项目和地方重点建设项目都必须进行公开招标。只有在某些特定情况下，方可采用邀请投标方式，但事先须经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准。
2.信息发布的要求
⑴ 公开招标－发布招标公告
招标人的名称和地址
招标项目的性质、数量、实施地点和时间
获取招标文件的办法等
⑵ 邀请招标－－发出投标邀请书
受到邀请的投标人不得少于三个。
3.禁止实行歧视待遇的要求
招标人不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
4.保证合理时间的要求
   招标人规定的投标截止日期距招标文件开始发出之日，不得少于20日。
例题：
1．《招标投标法》规定的招标方式是（ ）。
A．公开招标、邀请招标和议标    B．公开招标和议标
C．邀请招标和议标       D．公开招标和邀请招标
2．公开招标和邀请招标在招标程序上的差异为(　　)。
　　 A.是否进行资格预审　　　　　 B.是否组织现场踏勘
　　 C.是否应在招标行政监督部门备案　　　D.是否公开开标
3．抢险救灾紧急工程应采用(　　)方式选择实施单位。
　　 A.公开招标　　 B.邀请招标　 C. 议标　　 D.直接委托
4．以下不属于招标文件内容的是（ ）。
A．工程量清单 B.合同主要条款 C. 评标标准和方法
D.商务和技术偏差表 E．施工组织设计 F.投标辅助材料
G.中标后拟分包的情况
第四节 建设工程投标
一、投标人
1.投标人的概念
        投标人是指响应投标，参加投标竞争的人。
法人
自然人（只限于科研项目）
其他组织
2. 投标人应具备的条件
一般招标文件规定的投标资格条件
投标单位应向招标单位提供以下材料：
       (1) 企业营业执照和资质证书；
       (2) 企业简历；
       (3) 自有资金情况；
       (4) 全员职工人数(包括技术人员、技术工人数量及平均技术等级等)；
       (5) 近三年承建的主要工程及其质量情况；
       (6) 现有主要施工任务，包括在建的和尚未开工的工程一览表。
3. 投标联合体
 所谓联合体投标，是指两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标的行为。
最常见的为设计承包商、设备供应商、工程施工承包商联合投标，共同承接工程。
理解：
⑴ 联合体的法律地位。
联合体是由多个法人或经济组织组成，但它在投标时是作为一个独立的投标人出现的，具有独立的民事权利能力和民事行为能力。
⑵ 联合体的资格。
联合体各方均应具备相应的资格条件，不同资质就低不就高。
⑶ 联合体各方责任。
联合体各方应签订共同投标协议，明确各方的义务和责任。
⑷ 投标人的意思自治。
是否组成联合体由联合体各方自己决定。
优点：
⑴ 联合体可承接工程量大、技术复杂、风险大、难以独家承揽的工程，使经营范围扩大。
⑵ 在投标中发挥联营各方技术和经济的优势，珠连璧合，使报价有竞争力。
⑶ 在国际工程中，国外的承包商如果与当地的承包商联营投标，可以获得价格上的优惠。这样更能增加报价的竞争力。
⑷ 在合同实施中，联营各方互相支持，取长补短，进行技术和经济的总合作，可以减少工程风险，增强承包商的应变能力，能取得较好的工程经济效果。
⑸ 通常，联营仅在某一工程中进行，比合营、合资有更大的灵活性。
二、投标要求
投标文件编制要求
投标文件内容要求
投标时间要求
投标行为要求
投标人数量要求
1.投标文件编制要求
⑴ 按照招标文件的要求编制投标文件
投标人只有按照招标文件载明的要求编制自己的投标文件，方有中标的可能。
⑵ 投标文件应当对招标文件提出实质性要求和条件作出响应　　应当对招标文件规定的包括招标项目的技术要求、投标报价要求和评标标准等，一一作出相对应的回答，不能存有遗漏或重大的偏离。否则将被视为废标，失去中标的可能。
2.投标文件的内容要求
⑴ 拟派出的项目负责人和主要技术人员的简历。
⑵ 近三年的业绩。
⑶ 拟用于完成招标项目的机械设备。
⑷ 其他如财务状况、现有任务，全体员工技术力量等。
3.投标时间要求
在投标截至时间以前送达！
4.投标行为要求
(1) 保密要求
(2) 合理报价
(3) 诚实信用
5.投标人数量要求
不少于3人，否则重新招标
三、投标程序

1. 联合体中标的， （ ）与招标人签订合同。
A．联合体 B．联合体各方共同
C．联合体各方分别 D．资质较高的联合方
2．东方公司是一级资质企业，海虹公司是二级资质企业，两公司组成的联合体，在大型项目俊逸大厦中中标。中标结果确定后，海虹公司因债务纠纷法定代表人出逃，决定放弃中标项目。建设单位钧逸公司没收了联合体的投标保证金，并起诉东方公司要求赔偿全部损失。关于本案，以下说法正确的是（ ）。
A.钧逸公司没收投标保证金行为属于追究联合体的缔约过失责任；
B.因为存在不可抗力，东方公司有权拒绝钧逸公司的诉讼请求；
C.建设单位应当将东方公司和海虹公司列为共同被告；
D.法院应当支持钧逸公司赔偿全部损失的诉讼请求；
E.东方公司败诉后，有权向海虹公司追偿其应当承担的债务比例。
3. 下列各项，属于投标人之间串通投标的行为有（ ）。
A. 投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标价
B. 投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以低价位中标
C. 两个以上的投标者签订共同投标协议，以一个投标人的身份共同投标
D. 投标者借用其他企业的资质证书参加投标
E. 投标者之间进行内部竞价，内定中标人，然后参加投标
4. 投标人以行贿手段谋取中标，不一定发生（ ）法律后果。
A．中标无效
B．责任人承担相应的行政责任或刑事责任
C．重新招标
D．给他人造成损失的，承担民事赔偿责任
5. 某工程项目在估算时算得成本是1000万元人民币，概算时算得成本是950万元人民币，预算时算得成本是900万元人民币，投标时某承包商根据自己企业定额算得成本是800万元人民币，则根据《招标投标法》中规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”。该承包商投标时报价不得低于（ ）
（A）1000万元
（B）950万元
（C）900万元
（D）800万元
6. 甲单位是一级企业，乙单位是二级企业，它们计划联合投标，则
　(A)它们可以联合投标，依据《招标投标法》，该联合体的资质确定为二级
　(B)它们可以组成联合体，以一个投标人的身份投标
　(C)联合体中标后应当向招标人提交共同投标协议
　(D)甲单位与乙单位对招标人承担连带责任
第五节  开标、评标与中标
一、 开标
1.开标的概念
  开标是指投标截止后，招标人按招标文件所规定的时间和地点，开启投标人提交的投标文件，公开宣布投标人的名称、投标价格及投标文件中的其他主要内容的活动。
2.开标的时间与地点
《招标投标法》规定，“开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。”
招标文件截止时间即是开标时间，一般精确至某年某月某时某分。
开标地点事先在招标文件中明确规定，有利于投标人准时参加开标，从而更好地维护了其合法利益。
3.开标主持
——开标由招标人主持
建设单位自行招标——自行主持
委托代理招标——可由代理机构主持
行政主管部门可派人参加以监督开标的合法进行
4、开标应遵守的法定程序
⑴ 由投标人或其推选的代表检查投标文件的密封情况。
⑵ 经确认无误的投标文件，由工作人员当众拆封。
⑶ 宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
⑷ 提交投标文件的截止时间以后收到的投标文件，则应不予开启，原封不动的退回。
案例
某项目开标会由市招标办的工作人员主持，市公证处有关人员到会，各投标单位代表均到场。开标前，市公证处人员对各投标单位的资质进行审查，并对所有投标文件进行审查，确认所有投标文件有效后正式开标，宣读投标单位名称、投标价格、投标工期和有关投标文件的重要说明。
请问：该开标过程否存在问题？
解析：开标应由招标单位主持！
公证处人员无权审查投标人资格和投标文件并宣读！
投标人资格审查应在投标之前！
二、评标
——依据招标文件的规定和要求，对投标文件所进行的审查、评审和比较。评标由招标人组建的评标委员会负责。
《评标委员会和评标方法暂行规定》
（国家七部委第 12 号令）
1、 评标委员会
(1) 评标委员会的组成
招标人代表
技术专家
经济专家   
2.评标程序
小型工程：即开、即评、即定
大型工程：初评→详评
初步评审
　　包括投标人投标资格、标价、标书的响应程度的审查，是否有重大偏差，确定有效标书和作废标书，废标条件应严格按照规定执行。
详评
根据招标文件所确定的评标办法和评标标准，对其技术部分、商务部分所做出的详细评审和比较。
要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作出的澄清或者说明。
投标人应采用书面形式进行澄清或者说明，其陈述内容必须由投标人签字确认。
3.评标结果
评标结束后，评标委员会应向招标人提交书面评标报告，并就中标人提出意见，根据不同情况，可有三种不同意见。
    (1)推荐中标候选人。
    (2)直接确定中标人。
    (3)否决所有投标人
三、 中标
1.中标通知书
  中标通知书即是招标人向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。
  招投标过程就是订立合同的过程:要约——承诺。
2.签订承包合同
  招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
3.提交招标投标报告
强制招标的项目，招标人应自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标报告。
1. 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的（ ）进行。
A．当天公开   B．当天不公开 
 C．同一时间公开   D．同一时间不公开
2. 《招标投标法》规定，投标文件有下列情形，招标人不予受理（ ）。
A. 逾期送达的    B. 未送达指定地点的 
C. 未按规定格式填写的
D. 无单位盖章并无法定代表人或其授权的代理人签字或盖章的
E. 未按招标文件要求密封的
3. 下面评标委员会成员中符合《招标投标法》规定的是（ ）
（A）某甲，由投标人从省人民政府有关部门提供的专家名册的专家中确定
（B）某乙，现任某公司法定代表人，该公司常年为某投标人提供建筑材料
（C）某丙，从事招标工程项目领域工作满10年并具有高级职称
（D）某丁，在开标后，中标结果确定前将自己担任评标委员会成员的事告诉了某投标人
4. 第一中标候选人（ ），招标人可以确定第二中标候选人为中标人。
A．被取消投标资格的　　　　B．放弃中标的
C．以行贿手段谋取中标的　　
D．因不可抗力提出不能履行合同的
E．未在规定期间提交履约保证金或签署合同的
5. （ ），招标人应当依法重新招标。
A．投标人少于三个的　　　B．中标人放弃中标的
C．有效投标少于三个的　　D．所有投标报价均远高于标底的
6.评标委员会经评审认为所有投标都不符合招标文件要求的（ ）。
A、可以否决所有投标 　B、可以选择一家投标人进行谈判
C、可以将公开招标方式改为邀请招标方式重新招标
D、应当赔偿投标人的投标损失
第六节 建设工程招投标的管理与监督
一、 管理机构及其职责
建设工程的招标投标，由县以上各级人民政府建设行政主管部门或其授权机构负责管理与监督。
建设部——全国
各省、自治区、直辖市的建设行政主管部门
——本行政区域内
二、招投标管理工作内容
审查招标单位的资质、招标申请书、招标文件与标底
监督开标、评标、定标、签约活动
调解招标投标活动中的纠纷
否决违反规定的定标结果
处罚违章行为
第七节 建设项目勘察设计招标和投标
第八节 工程建设项目施工招标投标
第九节 建设工程施工分包管理
案例3：是劳动报酬，还是非法所得
孙某系某建筑公司的职工，多次为公司承揽建筑工程。1998年12月，孙某从该公司支取一张金额为2万元的现金支票，支票存根用途栏注明“揽活提成”，公司付款凭证项目栏亦注有“揽活提成”字样。后该公司以孙某骗取揽活提成为由诉至法院，要求孙某返还现金2万元。庭审中，孙某辩称该款是劳动报酬，公司无权要求返还，且该款已全部用于建设单位应酬、送礼。
    有人认为该“揽活提成”款，具有劳务报酬的性质，是公司对孙某为公司承揽工程的回报，系双方当事人的真实意思表示。此款公司已经支付，无权要求孙某返还。特别在当前建筑市场僧多粥少、找米下锅的情形下，公司应多一些像孙某这样的中介入，这对增强建筑企业活力，减少企业亏损，有一定的积极意义。
分析
该公司给付孙某“揽活提成”款，意欲通过孙某向有关单位送礼行贿，以达到承揽工程的目的。该款具有工程介绍费的性质。而国家工商总局、建设部等部门曾明确规定，在工程承发包过程中，严禁任何单位或个人私自介绍工程，收取工程介绍费；该公司的这一行为、扰乱了建筑市场正常秩序，损害了国家、集体和建设单位的利益，是违法的。
上述案例中，建筑公司与孙某所争议的“揽活提成”具有明显的违法性，不受法律保护。法院最后的判决是：对建筑公司的请求予以驳回，对孙某收取的提成款依法收缴。

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