注会考试《经济法》考点解读第11章-反垄断法律制度04.doc

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第四单元 经营者集中

【考点1】经营者集中的申报（P459）
【解释2】如果参与集中的单个经营者之间或者参与集中的单个经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。
如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者，或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。
【解释3】在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时：（1）对于卖方而言，只计算集中涉及部分的营业额；（2）相同经营者之间在2年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。所谓“2年内”是指从第一次集中交易完成之日起至最后一次集中交易签订协议之日止的期间。
2.豁免条件
经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：
（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50％以上有表决权的股份或者资产的；
（2）参与集中的每个经营者50％以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
【解释】由于这些企业在集中之前本来就已经具有控制与被控制关系，集中不会产生或加强其市场支配地位。

【考点2】经营者集中的审查程序（P460）
1.两阶段审查（2013年单选题）
（1）初步审查
反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合规定的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
（2）第二阶段审查
第二阶段审查应当自执法机构作出实施进一步审查决定之日起90日内完毕，并作出是否禁止经营者集中的决定，书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
【解释1】有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长审查期限，但最长不得超过60日：（1）经营者同意延长审查期限的；（2）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（3）经营者申报后有关情况发生重大变化的。
【解释2】反垄断审查程序的最长时限为：30日（初步审查）＋90日（第二阶段审查）＋60日（可能出现的延长）＝180日。
【例题·单选题】根据反垄断法律制度的规定，我国经营者集中反垄断审查程序的最长审查时限为（ ）。（2013年）
A.60日
B.90日
C.180日
D.210日
【答案】C
2.简易程序（2015年新增）
为了提高经营者集中的审查效率，降低集中方的合规成本，商务部于2014年2月发布了《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》，明确了经营者集中简易案件的认定标准。凡符合该标准的案件，适用简易审查程序。根据该暂行规定，符合下列情形的经营者集中案件，为简易案件：
（1）在同一相关市场，所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15％；
（2）存在上下游关系的参与集中的经营者，在上下游市场所占的份额均小于25％；
（3）不在同一相关市场、也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25％；
（4）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动；
（5）参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产的，该境外企业不在中国境内从事经济活动；
（6）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制。
另外，虽符合上述条件，但存在下列情形的经营者集中案件，不视为简易案件：
（1）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中的一个经营者控制，该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者；
（2）经营者集中涉及的相关市场难以界定；
（3）经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响；
（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响；
（5）经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响；
（6）商务部认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。
3.审查决定
（1）禁止集中决定；
（2）不予禁止决定；
（3）附条件的不予禁止决定。
【解释】对于禁止集中决定和附条件的不予禁止决定，国务院反垄断执法机构应当及时向社会公布。
【考点3】经营者集中审查的实体标准（P461）
1.一般标准
经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。
2.对经营者集中竞争影响的评估（2015年新增）
在对经营者集中进行审查并作出相应决定的过程中，国务院反垄断执法机构要对经营者集中对竞争的影响进行经济分析和评估。根据《反垄断法》及商务部于2011年发布的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，在评估经营者集中对竞争产生不利影响的可能性时，首先考察集中是否产生或者加强了某一经营者单独排除、限制竞争的能力、动机及其可能性。
当集中所涉及的相关市场中有少数几家经营者时，还应考察集中是否产生或者加强了相关经营者共同排除、限制竞争的能力、动机及其可能性。当参与集中的经营者不属于同一相关市场的实际或者潜在竞争者时，重点考察集中在上下游市场或者关联市场是否具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。
审查经营者集中，根据个案具体情况和特点，综合考虑下列因素：
（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力
市场份额是分析相关市场结构、经营者及其竞争者在相关市场中地位的重要因素。市场份额直接反映相关市场结构、经营者及其竞争者在相关市场中的地位。判断参与集中的经营者是否取得或者增加市场控制力时，综合考虑下列因素：①参与集中的经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；②参与集中的经营者产品或者服务的替代程度；
③集中所涉相关市场内未参与集中的经营者的生产能力，以及其产品或者服务与参与集中经营者产品或者服务的替代程度；④参与集中的经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；⑤参与集中的经营者的商品购买方转换供应商的能力；⑥参与集中的经营者的财力和技术条件；⑦参与集中的经营者的下游客户的购买能力；⑧应当考虑的其他因素。
（2）相关市场的市场集中度
通常情况下，相关市场的市场集中度越高，集中后市场集中度的增量越大，集中产生排除、限制竞争效果的可能性越大。
【解释】市场集中度通常可用赫氏指数和行业集中度指数来衡量。赫氏指数等于集中所涉相关市场中每个经营者市场份额的平方之和；行业集中度指数等于集中所涉相关市场中前N家经营者市场份额之和。
（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响
市场进入是否通畅是判断竞争是否受到排挤和限制的重要指标。经营者集中可能提高相关市场的进入壁垒，集中后经营者可行使其通过集中而取得或者增强的市场控制力，通过控制生产要素、销售渠道、技术优势、关键设施等方式，使其他经营者进入相关市场更加困难。
如果集中所涉及的相关市场进入非常容易，未参与集中的经营者就能够对集中交易方的排除、限制竞争行为作出反应，并发挥遏制作用，从而在一定程度上抵销经营者集中可能给竞争带来的不利影响。判断市场进入的难易程度时，需全面考虑进入的可能性、及时性和充分性。
技术进步是判断市场绩效的重要指标。经营者集中既可以对技术进步产生积极影响，也可能产生消极影响。前者如可更好地整合技术研发的资源和力量，对技术进步产生积极影响，抵销集中对竞争产生的不利影响，并有助于增进消费者福利；后者如减弱参与集中的经营者的竞争压力，降低其科技创新的动力和投入；参与集中的经营者也可通过集中提高其市场控制力，阻碍其他经营者对相关技术的投入、研发和利用。
（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响
经营者集中可提高经济效率、实现规模经济效应和范围经济效应、降低产品成本和提高产品多样化，从而对消费者利益产生积极影响。集中也可能提高参与集中经营者的市场控制力，增强其采取排除、限制竞争行为的能力，使其更有可能通过提高价格、降低质量、限制产销量、减少科技研发投资等方式损害消费者利益。
经营者集中可能提高相关市场经营者的竞争压力，有利于促使其他经营者提高产品质量、降低产品价格，增进消费者利益。同时，凭借通过集中而取得或者增强的市场控制力，参与集中经营者也可能通过实施某些经营策略或者手段，限制未参与集中经营者扩大经营规模或者削弱其竞争能力，从而减少相关市场的竞争，也可能对其上下游市场或者关联市场竞争产生排除、限制竞争效果。
（5）经营者集中对国民经济发展的影响
经营者集中有助于企业扩大经营规模，增强市场竞争力，从而提髙经济效率，促进国民经济发展。在特定情况下，经营者集中也可能破坏相关市场的有效竞争和相关行业的健康发展，对国民经济造成不利影响。
（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素
评估经营者集中时，除考虑上述因素，还需综合考虑集中对公共利益的影响、集中对经济效率的影响、参与集中的经营者是否为濒临破产的企业、是否存在抵销性买方力量等因素。
【例题·多选题】在对经营者集中进行反垄断审查并作出是否禁止该集中的决定过程中，反垄断执法机构应主要考虑一些经济因素。下列各项中，属于该类经济因素的有（ ）。（2011年）
A.参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力
B.相关市场的集中度
C.经营者集中对市场进入、技术进步的影响
D.经营者集中对消费者的影响
【答案】ABCD
【考点4】经营者集中附加限制性条件批准制度（P463）（2015年新增）
1.经营者集中附加限制性条件的概念
经营者集中附加限制性条件，是指在经营者集中反垄断审查中，为了消除集中对竞争造成的不利影响，由参与集中的经营者向执法机构提出消除不利影响的解决办法，执法机构附条件批准该项集中的制度。
2.限制性条件的分类
（1）剥离有形资产、知识产权等无形资产或者相关权益等结构性条件；
（2）开放网络或者平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；
（3）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
【解释】剥离有形资产、知识产权等无形资产或者相关权益，简称业务剥离，是指由参与集中的经营者将自己的部分业务出售给第三方经营者，以保持这部分业务的竞争性。
3.限制性条件的确定
针对商务部就经营者集中提出的竞争关切（集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果），集中申报方可提出旨在减少集中对竞争可能产生的不利影响的限制性条件建议。商务部提出集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果之前，申报方也可以提出附条件建议。
限制性条件的建议应当能够消除或者减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果，并具有现实的可操作性。商务部应与申报方进行协商，对附条件建议的有效性、可行性和及时性进行评估，并将评估结果通知申报方。申报方提出的附条件建议首选方案存在不能实施的风险的，商务部可以在审查决定中要求申报方在首选方案基础上提出备选方案。备选方案应比首选方案的条件更为严格。
4.业务剥离的实施
（1）业务剥离的方式
附加限制性条件为业务剥离的，可采取自行剥离或者受托剥离的方式。自行剥离是指剥离义务人在审查决定规定的期限内，找到适当的买方、签订出售协议并经商务部审核批准。
受托剥离是指剥离义务人未能如期完成自行剥离的情形下，由剥离受托人在审查决定规定的期限内寻找买方、签订出售协议并经商务部审核批准。剥离受托人，是指受申报方委托并经商务部同意，在受托剥离阶段负责出售剥离业务的自然人、法人或其他组织。
（2）剥离业务的买方资格
剥离业务的买方应当符合如下要求：①独立于参与集中的经营者；②拥有必要的资源、能力并有意愿使用剥离业务参与市场竞争；③取得其他监管机构的批准；④不得向参与集中的经营者融资购买剥离业务；⑤商务部根据具体案件情况提出的其他要求。
（3）剥离受托人和监督受托人
剥离义务人应在商务部作出审查决定之日起15日内向商务部提交监督受托人人选，在进入受托剥离阶段30日前向商务部提交剥离受托人人选。剥离义务人应与监督受托人和剥离受托人签订书面协议，明确各自的权利和义务。剥离义务人应负责支付监督受托人和剥离受托人报酬。剥离义务人应对监督受托人、剥离受托人和剥离业务买方提供必要的支持和便利。
监督受托人和剥离受托人应当符合下列要求：①独立于剥离义务人和剥离业务的买方；②具有履行受托人职责的专业团队，团队成员应当具有对限制性条件进行监督所需的专业知识、技能及相关经验；③提出可行的工作方案；④对买方人选确定过程的监督；⑤商务部提出的其他要求。
监督受托人应当在商务部的监督下，履行下列职责：①监督剥离义务人履行本规定、审查决定及相关协议规定的义务；②对剥离义务人推荐的买方人选、拟签订的出售协议进行评估，并向商务部提交评估报告；③监督出售协议的执行，并定期向商务部提交监督报告；④协调剥离义务人与潜在买方就剥离事项产生的争议；⑤应商务部的要求提交其他与剥离有关的报告。
监督受托人不得披露其在履行职责过程中向商务部提交的各种报告及相关信息。在受托剥离阶段，剥离受托人负责为剥离业务找到买方并达成出售协议。剥离受托人有权以无底价方式出售剥离业务。
（4）剥离完成前剥离义务人的特定义务
在剥离完成之前，为确保剥离业务的存续性、竞争性和可销售性，剥离义务人应当履行下列义务：
①保持剥离业务与其保留的业务之间相互独立，并采取一切必要措施以最符合剥离业务发展的方式进行管理；
②不得实施任何可能对剥离业务有不利影响的行为，包括聘用被剥离业务的关键员工，获得剥离业务的商业秘密或者其他保密信息等；
③指定专门的管理人，负责管理剥离业务，管理人在监督受托人的监督下履行职责，其任命和更换应得到监督受托人的同意；
④确保潜在买方能够以公平合理的方式获得有关剥离业务的充分信息，评估剥离业务的商业价值和发展潜力；
⑤根据买方的要求向其提供必要的支持和便利，确保剥离业务的顺利交接和稳定经营；
⑥向买方及时移交剥离业务并履行相关法律程序。
【考点5】法律责任（P465）
经营者违反《反垄断法》规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。
【相关链接1】经营者违反《反垄断法》的规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1％～10％的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。
【相关链接2】行业协会违反《反垄断法》的规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
【相关链接3】经营者滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1％～10％的罚款。

第五单元 行政垄断

【考点1】滥用行政权力排除、限制竞争的行为（P465）（2010年多选题、2012年单选题）
1.强制交易
根据《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》，明确禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织“以明确要求、暗示或者拒绝、拖延行政许可以及重复检查等方式限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品或者限定他人正常的经营活动”。
2.地区封锁
（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；
（2）对外地商品执行与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，阻碍、限制外地商品进入本地市场；
（3）采取专门针对外地商品的行政许可，或者对外地商品实施行政许可时采取不同的许可条件、程序、期限等，阻碍、限制外地商品进入本地市场；
（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍、限制外地商品进入本地市场或者本地商品运往外地市场；
（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3.排斥或限制外地经营者参加本地招标投标（如对外地投标者设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等）
4.排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构或者妨碍外地经营者在本地的正常经营活动
5.强制经营者从事垄断行为
强制经营者从事垄断行为，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者达成、实施排除、限制竞争的垄断协议，或者强制具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，或者强制经营者实施违法经营者集中等。
【解释】经营者不得以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定、行政授权等为由，实施垄断行为。
6.抽象行政性垄断行为
抽象行政性垄断行为，是指行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定的行为，其具体形式包括决定、公告、通告、通知、意见、会议纪要等。
【解释】经营者以依据行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定、发布的行政规定为由实施垄断行为，亦属违法。
【例题1·多选题】下列行为中，属于《反垄断法》所禁止的垄断行为的有（ ）。（2010年）
A.某药品生产企业因拥有一项治疗心血管疾病的药品专利，占据了相关市场95％的份额
B.年销售额在1亿元以上的药品零售企业之间达成联盟协议，共同要求药品生产企业按统一的优惠价格向联盟内的企业供应药品，联盟内的企业按统一的零售价向消费者销售药品
C.某市政府在与某国有医药企业签订的战略合作协议中承诺，该国有医药企业在本市医疗机构药品招标中享有优先中标机会
D.某省政府招标办公室发布文件称：凡不在本省纳税的企业，一律不得参与本省的招投标活动
【答案】BCD
【解析】（1）选项A：《反垄断法》对经营者合法取得的市场支配地位（包括垄断地位）并不视为非法，法律所禁止的是当事人滥用其垄断地位“排除或者限制竞争的行为”；（2）选项B：属于法律禁止的垄断协议；（3）选项CD：属于行政性垄断行为。
【例题2·单选题】甲市市政府办公厅下发红头文件，要求本市各级政府机构在公务接待中必须使用本市乙酒厂生产的“醉八仙”系列白酒，并根据有关政府机构的公务接待预算分别下达了一定数量的用酒任务。根据反垄断法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。（2012年A卷、B卷）
A.甲市市政府的行为不违法，乙酒厂实施了滥用行政权力排除、限制竞争行为
B.甲市市政府的行为不违法，乙酒厂实施了滥用市场支配地位行为
C.甲市市政府实施了滥用行政权力排除、限制竞争行为，乙酒厂不违法
D.甲市市政府实施了滥用行政权力排除、限制竞争行为，乙酒厂实施了滥用市场支配地位行为
【答案】C
【解析】（1）选项A：乙酒厂不属于“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，不能成为滥用行政权利排除、限制竞争行为的主体；（2）选项BD：本题并未交待足够证据证明乙酒厂具有市场支配地位，因此，不能直接认定乙酒厂实施了滥用市场支配地位的行为；（3）选项C：经营者以依据行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定、发布的行政规定为由实施垄断行为，亦属违法。本题并未交待“乙酒厂依据市政府的红头文件实施了垄断行为”，因此，乙酒厂不违法。
【考点2】法律责任（P467）（2010年单选题）
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
【解释】对于行政性垄断行为，反垄断执法机构可以向有关上级机关提出“建议”，但不能直接作出“责令改正”、“行政处分”的处罚决定。
【例题·单选题】根据反垄断法律制度的规定，行政机关滥用行政权力，实施限制竞争行为的，除法律、行政法规另有规定的，反垄断执法机构可以采取的处理措施是（ ）。（2010年）
A.责令行为人改正违法行为
B.对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分
C.对行为人处以罚款
D.向有关上级机关提出依法处理的建议
【答案】D

本章小结

本章自测

【提示】点击上面的“本章自测”即进入相关试卷。苗木供应合同书

甲方：
乙方：周至县哑柏镇绿星苗圃
经甲乙双方协商同意， 　（以下简称甲方）从周至县哑柏镇绿星苗圃（以下简称乙方）购买银杏苗木，（用于渭政办发[2010]205号文件，渭南市区绿化），并就相关事宜达成以下协议：
一、 苗木数量：
二、 苗木规格：胸径15cm以上，主干通直，树头完整，枝条匀称、丰满，无病虫害，树形美观。
三、 苗木价格：每株计人民币
四、 该价格包括：苗木费、挖掘费、包装费、装车费、拉运费五项。合计人民币（ ）
五、 付款方式：任务完成后，10日内一次付清。
六、 有关事项：
1、 土球规格：苗木所带土球直径1.2米以上，厚度60cm以上，卸车前完整不破裂。
2、 包装规格：土球包装腰带无间隙宽度12cm以上，纵扎草绳间隙在2cm以下。绳杆高度40cm，缠冠高度2米。
3、 所有苗木必须是播种培育，均为本苗圃苗木，严禁从外省、外地调动，由此产生的不良后果，由乙方负责。
4、 乙方必须按照甲方时间、地点、数量要求按时送苗。（送苗地点，渭南市城区）并保证我县任务完成居全市前三名。
5、 苗木结算数量以接收方接收单上的数据为准，因不符合合同条款中苗木规格要求的，接收方拒绝接收的苗木由乙方自行处理。
六、本合同未尽事宜，甲乙双方同意协商解决。
七、合同条款违约，造成经济损失，由造成损失方全额赔偿。
八、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签字盖章之日起生效 二0一0年十二月

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电话：400-600-8011 网址： 微信公众号：gaoduncpa